Wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia swoich racji

Zamawiający, który na podstawie informacji jednej z firm startujących w przetargu nabiera wątpliwości wobec zwycięskiej oferty, powinien niejako automatycznie zastosować przepis umożliwiający mu zwrócenie się o wyjaśnienia. Nie mając stuprocentowych dowodów potwierdzających niezgodność oferty ze specyfikacją, nie może jej odrzucać.

Zamawiający chce w jednym dużym przetargu kupić materiały eksploatacyjne do drukarek, głównie tonery, dla wszystkich polskich sądów. Ze względu na wartość zakupów wzbudził on spore zainteresowanie, zarówno wśród producentów drukarek oferujących oryginalne materiały, jak dostawców zamienników. Zwyciężyła oferta wykonawcy należącego do tej drugiej grupy. Zaproponowane przez niego tonery były tańsze.

Oferta wzbudziła zastrzeżenia producenta oryginalnych wkładów. Jego zdaniem nie spełniała jednego z podstawowych wymagań postawionych, czyli tego, by produkty były nowe i nieregenerowane.

W specyfikacji zamawiający wskazał konkretne marki i typy posiadanych przez siebie drukarek. Dopuścił jednak możliwość zaproponowania rozwiązań równoważnych. Wymagał jedynie, by były to materiały fabrycznie nowe, w zamkniętych opakowaniach, nieprefabrykowane. Muszą też dawać gwarancje tego, że nie naruszają praw patentowych producentów drukarek.

Zamawiający uznał, że firma zawiadamiająca go o uchybieniach jako producent drukarek wie najlepiej, które tonery spełniają wymagania i czy mogą naruszać jego patenty. Nie weryfikowała dodatkowo tych informacji, po prostu odrzuciła ofertę jako niezgodną z treścią specyfikacji.

Wyeliminowany z przetargu wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Przekonywał, że dysponuje oświadczeniami producenta oferowanych przez siebie tonerów, które potwierdzają, że są one fabrycznie nowe i nie łamią przepisów dotyczących własności przemysłowej.

Zamawiający uważał, że zdobyte przez niego informacje jednoznacznie przeczą tym twierdzeniom. Tłumaczył, że nic by się nie zmieniło, nawet gdyby pozwolił wykonawcy złożyć wyjaśnienia, o jakich mowa w art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.). Tę procedurę stosuje się tylko, gdy podczas oceny ofert pojawią się wątpliwości. Tymczasem posiadane przez niego informacje jednoznacznie potwierdziły podstawy do odrzucenia oferty. W tej sytuacji wezwanie do wyjaśnień byłoby nieefektywne.

Pełnomocnicy organizatora przetargu zwracali uwagę, że informacje na temat poprawności oferty i wykonawcy można czerpać z różnych źródeł. Skład orzekający zgodził się z tym. Jednak nie tłumaczyło to, jego zdaniem, zaniechania zamawiającego. W sprawie zastrzeżenia co do poprawności oferty to firma, która ją złożyła, powinna zostać wezwana do złożenia wyjaśnień. Ma bowiem najpełniejszą wiedzę na temat sprawy.

KIO stwierdziła nawet, że procedura wyjaśnień powinna zostać zastosowana niejako automatycznie. Skoro pojawiły się wątpliwości, to organizatorzy przetargu powinni dać wykonawcy szansę na ustosunkowanie się do nich. Bez tego nie mieli prawa odrzucić ofertę.

Zachowanie zamawiającego oceniono jako niekonsekwentne. Z jednej strony argumentował, że dążył do możliwie dużej efektywności, z drugiej jednak zrezygnował z wezwania do wyjaśnień, odrzucił ofertę, nie mając pewności, czy rzeczywiście jest ona niezgodna z treścią specyfikacji.

KIO podkreśliła, że organizator przetargu nie miał wystarczających dowodów, które jednoznacznie przesądziłyby o niezgodności ze specyfikacją. Znalazło to odbicie w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Tymczasem wykonawca do swej oferty dołączył jednoznacznie brzmiące oświadczenie producenta zamienników, który potwierdzał, że składają się one w 100 proc. z nowych komponentów.

Zamawiający miał wątpliwości, czy sformułowanie to odpowiada wymaganiom postawionym w specyfikacji. Skład orzekający doszedł do wniosku, że tak. Odwołał się do definicji słownikowej, zgodnie z którą komponent to część składowa czegoś. Tym samym sformułowanie użyte w oświadczeniu producenta potwierdza, że zaoferowane materiały są w pełni nowe.

KIO nie zgodziła się także, by przedstawione przez zamawiającego dowody potwierdzały naruszenie praw patentowych. Dowodziły one jedynie tego, że producent drukarek i oryginalnych materiałów rzeczywiście ma wiele patentów, a nie że zostały one naruszone.

z 15 stycznia 2013 r., sygn. akt 19/13

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

KOMENTARZ EKSPERTA

Zanim zamawiający odrzuci ofertę, musi zdobyć dowody

@RY1@i02/2013/042/i02.2013.042.02300060i.802.jpg@RY2@

Artur Wawryło

ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych

Procedura wyjaśnień treści oferty ma charakter fakultatywny. Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. zamawiający wzywa do wyjaśnień, o ile istotnie treść ofert budzi wątpliwości, jest niejednoznaczna. Ważną wskazówką płynącą z orzeczenia jest wskazanie zamawiającym, aby dokonując czynności oceny ofert badali je wszechstronnie. Nie do obrony w arbitrażu jest oparcie decyzji o odrzuceniu oferty wyłącznie na stanowisku konkurenta, który zwykle chętnie dostarcza informacji ukierunkowanych na dyskredytację. Zamawiający, zanim odrzuci ofertę, musi mieć pewność, że jest niezgodna z treścią specyfikacji, to na nim spoczywa ciężar udowodnienia przesłanki odrzucenia.

Samo stanowisko konkurenta oraz informacja ze strony sklepu internetowego nie stanowią dostatecznej podstawy odrzucenia. Informacje takie wręcz muszą być zweryfikowane pod kątem oceny ich wiarygodności i rzetelności. Nie jest bowiem dopuszczalne arbitralne dokonywanie czynności odrzucenia oferty, nie upewniwszy się uprzednio o realności podstawy odrzucenia oferty. Najlepszą wiedzę w przedmiocie własnej oferty ma sam składający ją wykonawca, to on zatem winien być wezwany do zajęcia stanowiska wobec zarzutów konkurentów.