Zmodyfikowana przesłanka wykluczenia na nowych zasadach

Po nowelizacji zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5 proc. wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Dotychczasowa przesłanka odnosząca się wyłącznie do wyrządzenia szkody została poszerzona o nowy element - zapłatę kary umownej. Modyfikację można oceniać dwojako. Niewątpliwie pozytywnym skutkiem jest doprecyzowanie zakresu potencjalnych stanów faktycznych stanowiących podstawę wykluczenia. Dotychczas istniejące przepisy nie wskazywały wysokości zaistniałej szkody skutkującej wykluczeniem. Efektem mogło być wykluczenie, którego przyczyną stało się nawet drobne naruszenie umowy. Po zmianach niewielkie szkody, jak i drobne kary (do 5 proc. wartości realizowanego kontraktu) nie będą skutkowały wykluczeniem z postępowania.

Poszerzenie

Nowe rozwiązanie poszerza zakres okoliczności, w jakich wykonawcy będą podlegali wykluczeniu. Obowiązek zapłaty kary umownej dotychczas nie należał do elementów podstawy wykluczenia, w związku z czym nie zawsze zapłata kary umownej była powiązana ze spowodowaniem szkody. Możliwe było powstanie obowiązku zapłaty kary umownej niespowodowane powstaniem szkody po stronie zamawiającego. Trzeba mieć jednakże na uwadze, iż nawet po wejściu w życie nowelizacji nie każda kara umowna wyższa niż 5 proc. wartości kontraktu będzie podstawa do wykluczeń. Z literalnej wykładni przepisu wynika, iż podstawę taką będzie stanowić wyłącznie kara umowna, której obowiązek zapłaty stwierdza prawomocne orzeczenie sądu. Jeżeli wykonawca dobrowolnie, bez wyroku sądowego, uiści naliczoną karę umowną, wówczas nie zaistnieje podstawa wykluczenia. Należy ponadto zwrócić uwagę na sposób liczenia wskazanego progu 5 proc., odnoszącego się do wartości realizowanego zamówienia. Oznacza to konieczność wzięcia pod uwagę wartości kontraktu z uwzględnieniem ewentualnych aneksów. Aneks (zmiana umowy) zwiększający wartość kontraktu jednocześnie podnosi wartość kwotową po przeliczeniu ustawowych 5 proc. Oczywiście do podstawy obliczenia progu, czyli wartości realizowanego zamówienia, nie wlicza się zamówień dodatkowych i uzupełniających w rozumieniu art. 67 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: p.z.p.), natomiast wlicza się prace dodatkowe w rozumieniu art. 630 kodeksu cywilnego.

Jakie rozstrzygnięcia

W kwestii treści wyroków, które mogą stanowić podstawę dowodową do stwierdzenia skuteczności wykluczenia, należy mieć na uwadze, że okoliczność wyrządzenia szkody w konkretnych okolicznościach nie musi wynikać wprost z wyroku. Jest to oczywiste, jeśli weźmie się pod uwagę to, iż procedura cywilna przewiduje możliwość wydawania w różnych przypadkach wyroków niezawierających uzasadnienia, zaś wymogi stawiane sentencji nie nakazują zawierania takiego opisu. W tej sytuacji oczywiste jest, iż zaistnienia szkody może być dowodzone wszelkimi dowodami (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 29 czerwca 2012 r., sygn. II Ca 420/12). Oznacza to, że zamawiający - zanim podejmie decyzję o wykluczeniu - powinien bardzo uważnie przeanalizować wyrok i ocenić, na ile w jego treści (a więc również w uzasadnieniu, a nie wyłącznie w sentencji) znajduje się potwierdzenie przez sąd zaistnienia szkody. Należy mieć na uwadze, że nie każdy wykonawca z czarnej listy podlega wykluczeniu (zob. wyrok SA w Szczecinie z 6 czerwca 2012 r., sygn. I ACa 267/12 oraz wyrok KIO z 21 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2631/11).

Skąd czerpać informacje

Kwestią niedookreśloną pozostaje sposób pozyskiwania informacji o zapłaconych karach umownych. Zgodnie z treścią art. 24a p.z.p. zamawiający niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, przekazuje jego odpis prezesowi UZP. Jednakże organ ten nie ma podstawy prawnej, by umieścić wykonawcę na czarnej liście po otrzymaniu odpisu wyroku. Art. 154 pkt 1a p.z.p. nie dotyczy bowiem kar umownych, lecz wyłącznie wyrządzonych szkód, czyli ogranicza się do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1 sprzed nowelizacji. Nie ma podstaw prawnych do utworzenia czarnej listy wykonawców, którzy zapłacili karę umowną.

Uwaga na wyrok unijnego trybunału

Już po uchwaleniu zmian w art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. przepis ten został zbadany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 13 grudnia 2012 r., sygn. akt C-465/11), który uznał nasz przepis za niezgodny z dyrektywą klasyczną. W opinii wydanej po ogłoszeniu tego orzeczenia przez Urząd Zamówień Publicznych podkreślono jednak, że polski przepis wciąż obowiązuje i zamawiający muszą go stosować. Powinni jedynie interpretować go zgodnie z zaleceniami trybunału. A to oznacza konieczność zbadania, czy powodem rozwiązania umowy było "poważne wykroczenie zawodowe" . W szczególności trzeba ustalić, czy nienależyte wykonanie umowy wynikało z zamierzonego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa (www.uzp.gov.pl).

Arkadiusz Szyszkowski

doktorant INP PAN, wykładowca w Społecznej Akademii Nauk