Eksploatacja wykonanego obiektu w zamian za pobieranie opłat

prawnik z Kancelarii Chajec, Don-Siemion & Żyto

- Koncesja na roboty budowlane jest zamówieniem tego samego typu, jak zamówienie publiczne na roboty budowlane. O ile jednak w przypadku zamówienia publicznego wynagrodzeniem jest zawsze płatność pochodząca ze środków zamawiającego - organu władzy publicznej - to w przypadku koncesji na roboty budowlane na wynagrodzenie składa się prawo do eksploatacji wykonanego obiektu w zamian za pobieranie opłat od osób trzecich (korzystających z obiektu, niebędących zamawiającym), albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy (zamawiającego). Elementem istotnym, odróżniającym koncesję na roboty budowlane od zamówienia publicznego na roboty budowlane, jest kwestia tego, kto jest finalnym odbiorcą świadczenia. W przypadku koncesji odbiorcą powinien być podmiot trzeci w stosunku do zamawiającego i koncesjonariusza - tj. użytkownik zrealizowanej inwestycji.

- Może być stosowana jedynie do obiektów, z których odpłatnie korzystają inne podmioty niż zamawiający. Przykładem takiej inwestycji są płatne drogi, parkingi, mosty czy lotniska. To właśnie charakter i rodzaj inwestycji odróżnia koncesję na roboty budowlane od zamówień publicznych na roboty budowlane. Dodatkowo w przypadku koncesji wykonawca obiektu budowlanego pobiera wynagrodzenie wyłącznie z zysków z tego obiektu (bez zaangażowania finansowego Skarbu Państwa) albo częściowo z kasy Skarbu Państwa i częściowo z zysków z eksploatacji tego obiektu. Płatność podmiotu publicznego jest jednak zawsze elementem dodatkowym, wsparciem dla podmiotu prywatnego, a nie gwarancją zwrotu poniesionych nakładów. Ponadto w przypadku koncesji podmiotem korzystającym ze zrealizowanej inwestycji nie będzie zamawiający, ale nieograniczony krąg potencjalnych użytkowników (klientów), ponoszących opłaty na rzecz koncesjonariusza.

- Koncesjodawca wszczyna postępowanie przez publikację ogłoszenia o koncesji (w Biuletynie Zamówień Publicznych - usługi i w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - roboty budowlane). Następnie kandydaci składają wnioski o udzielenie koncesji i oświadczenia o spełnianiu warunków udziału opisanych w ogłoszeniu o koncesji. Kandydaci, którzy złożyli prawidłowe wnioski, zapraszani są przez koncesjodawcę do udziału w negocjacjach co do istotnych aspektów koncesji, takich jak warunki finansowe i prawne, sposób wykonania przedmiotu koncesji, okres koncesji, dopuszczalność podwykonawstwa, zakres finansowania koncesji przez koncesjonariusza itp. Po zapoznaniu się z tymi warunkami koncesjodawca zaprasza wszystkich kandydatów do złożenia ofert. Wybór najkorzystniejszej z ofert dokonywany jest na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o koncesji oraz opisie warunków udzielanej koncesji, przy czym kryteria oceny ofert mogą dotyczyć również właściwości zainteresowanego podmiotu.

- Przedsiębiorcy będą mogli wnosić skargi na czynności dotyczące wyboru oferenta do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Kontrola sądów administracyjnych ograniczać się ma wyłącznie do legalności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wniesienie skargi do sądu administracyjnego wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z wybranym oferentem do czasu ogłoszenia orzeczenia przez wojewódzki sąd administracyjny. Na wniosek koncesjodawcy wojewódzki sąd administracyjny może jednak w drodze postanowienia (na które przysługuje zażalenie) wyrazić zgodę na zawarcie umowy koncesji.

W przyjętym w ustawie rozwiązaniu procedury odwoławczej wątpliwości budzi oderwanie tej procedury od organów, które rozstrzygać będą w podobnych sprawach (zamówienia publiczne), posiadających w tej kwestii dotychczas zdobytą wiedzę i doświadczenie. Spowodować to może dodatkowe rozbieżności w stosowaniu prawa i prowadzić do nierównego traktowania podmiotów postawionych w bardzo zbliżonej sytuacji faktycznej. Nie należy zapominać, iż w rezultacie sformalizowanej procedury dochodzi do zawarcia umowy cywilnoprawnej, w której organ administracyjny nie wykonuje swojego władztwa administracyjnego, ale wchodzi z podmiotem prywatnym w relacje ściśle cywilistyczne, dlatego też poddanie procedury wyboru koncesjonariusza ocenie sądów administracyjnych budzi zastrzeżenia systemowe. Biorąc pod uwagę fakt, iż projekty realizowane w oparciu o partnerstwo publiczno-prywatne i ustawę o koncesjach (w szczególności w odniesieniu do usług) będą w Polsce projektami pionierskimi, gdzie w praktyce może zaistnieć jeszcze wiele problemów czy rozbieżności w ich stosowaniu, takie dodatkowe nowatorstwo proceduralne wydaje się być ingerencją zbyt daleko idącą na obecnym etapie.