Rodzaj wynagrodzenia i udzielenie zamówienia

Przyjęta przez zamawiającego forma wynagrodzenia nabiera szczególnego znaczenia w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a na etapie realizacji umowy podstawowej powstaje konieczność wykonania robót dodatkowych.

Pojawia się wówczas pytanie o zasadność zabezpieczenia dodatkowego wynagrodzenia z tytułu wykonania przez wykonawcę robót dodatkowych w związku z realizacją umowy o roboty budowlane, w której przyjęto ryczałtowy sposób wynagrodzenia.

Przede wszystkim należy wskazać, iż Prawo zamówień publicznych, Prawo budowlane ani żadne inne przepisy nie zawierają regulacji nakładających na zamawiającego obowiązek przyjęcia w umowie wprost określonego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie danego przedmiotu zamówienia. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w art. 139 § 1 odsyła w tym zakresie do ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DZ.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.) [dalej: Kodeks cywilny, KC]. Tam w ramach regulacji dotyczących umowy o dzieło zostały zdefiniowane dwa rodzaje wynagrodzenia umownego: ryczałtowe (art. 628 KC) i kosztorysowe (art. 629 - 631 KC).

Generalnie ustalenie danego rodzaju wynagrodzenia w umowie, w ramach zasady swobody kontraktowania ujętej w art. 353? KC, pozostawione jest decyzji stron umowy. Swoboda ta doznaje ograniczeń na gruncie Prawa zamówień publicznych, gdzie inicjatywę w tym zakresie posiada zamawiający.

Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest "umówione z góry wynagrodzenie za całość dzieła, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego", które daje zamawiającemu gwarancje stałości (tak SN w wyroku z dnia 6 maja 2004 r., sygn. akt: II CKN 417/00). Często spotykane wynagrodzenie kosztorysowe umożliwia zaś zamawiającemu modyfikację umówionego wynagrodzenia, określonego na podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów, do rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych prac.

Charakter przyjętego w danym przypadku wynagrodzenia nie daje jednak gwarancji, iż w toku procesu inwestycyjnego nie powstanie konieczność wykonania robót dodatkowych wykraczających poza opisane w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych czy przedmiarach robót, prace. W konsekwencji należy wskazać, iż roboty dodatkowe w stosunku do zamówienia podstawowego mogą być realizowane co do zasady bez względu na charakter wynagrodzenia przyjętego w umowie. Przesądzająca w tym przypadku będzie bowiem kwalifikacja robót dodatkowych.

Dlatego też kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii zlecenia zamówienia dodatkowego za odrębnym wynagrodzeniem jest ustalenie czy w danej sprawie - przy przyjętym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym - zaistniały i czy mogły zaistnieć okoliczności faktyczne skutkujące koniecznością wykonania robót dodatkowych w rozumieniu przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie objętych zamówieniem podstawowym, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia i bez których niemożliwe byłoby wykonanie zamówienia podstawowego. Dopiero bowiem łączne spełnienie wszystkich wymienionych przesłanek oraz merytoryczna kwalifikacja robót umożliwiają udzielenie zamówienia dodatkowego i w konsekwencji wypłatę wynagrodzenia dodatkowego wykonawcy.

A zatem istotne będzie rozstrzygnięcie, wskazujące jasno i precyzyjnie czy roboty określone np. protokołami konieczności, powstałe w związku z realizacją umowy podstawowej powinny zostać zakwalifikowane jako "prace dodatkowe" w rozumieniu przepisu art. 630 KC, czy też jako "zamówienie dodatkowe" w rozumieniu przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Uwzględniając okoliczności, z których wynika, iż:

n charakter prac wymienionych w protokołach konieczności wskazuje jednoznacznie, że były one związane wprost z wykonaniem zamówienia podstawowego, a ich realizacja niezbędna do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia;

n wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje kompleksową realizację zadania;

stwierdzić należy, co następuje:

co do zasady 'roboty dodatkowe' ('prace dodatkowe") to prace, które mieszczą się w przedmiocie zamówienia podstawowego. Finansowanie przez zamawiającego tego typu prac dodatkowych, może zachodzić wyłącznie w przypadku realizacji umów, w których przyjęto wynagrodzenie kosztorysowe.

Odmiennie przedstawia się ta kwestia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Cena ryczałtowa jest wynagrodzeniem za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Wynagrodzenie to określa się z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytworzenia dzieła. Istotą ceny ryczałtowej jest jej stałość, a rzeczywisty rozmiar prac wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia publicznego nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny. Wykonawca nie może co do zasady żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac. Ryzyko zaniżenia w ofercie ceny ryczałtowej, poprzez nie uwzględnienie podczas jej ustalania kosztów prac nieprzewidzianych, spoczywa wyłącznie na wykonawcy.

Przyjmując zatem, iż roboty dodatkowe nie mają charakteru zamówień dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy stwierdzić, że realizacja tych prac nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia dodatkowego za odrębnym wynagrodzeniem, gdyż prace te powinny być wykonane przez wykonawcę w ramach umowy podstawowej. Wykonawca kwestionujący wysokość przysługującego mu wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku konieczności realizacji robót dodatkowych może natomiast dochodzić swoich roszczeń na drodze sądowej zgodnie z art. 632 Kodeksu cywilnego.

Mając na uwadze natomiast okoliczności, z których wynika, iż:

n w umowie strony przewidziały, iż wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia przysługiwać będzie wynagrodzenie ryczałtowe;

n ewentualnie w umowie zamawiający zastrzegł, iż w trakcie trwania umowy ma prawo zlecić wykonawcy wykonanie robót dodatkowych tj. wykraczających poza zakres zobowiązania umownego wykonawcy, niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

n roboty dodatkowe, których wykonanie stało się konieczne w toku realizacji procesu budowlanego, po pierwsze nie były możliwe do zweryfikowania na etapie projektu budowlanego, po drugie spełniają przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji stanowią zamówienie dodatkowe,

przede wszystkim należy podkreślić, iż często stosowane zarówno w przypadku umów o dzieło jak i umów o roboty budowlane wynagrodzenie ryczałtowe, które pozwala zamawiającemu już przy zawieraniu umowy uzyskać pewność jakie wynagrodzenie będzie musiał zapłacić za wykonanie przedmiotu umowy nie wyklucza możliwości ustalenia w danej umowie tzw. wynagrodzenia mieszanego przy jednoczesnym wyodrębnieniu w umowie określonych części przedmiotu zamówienia ze wskazaniem rodzaju wynagrodzenia przysługującego za wykonanie tej części.

Potwierdza to orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którym:

n w umowie o roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty (podstawowe i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych,

n przyjmując wynagrodzenie ryczałtowe strony mogą przewidzieć możliwość wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, nieujętych w dokumentacji zamówienia podstawowego, za dodatkowy wynagrodzeniem,

n o ile wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle wynagrodzenie za roboty dodatkowe nieobjęte projektem może być wynagrodzeniem kosztorysowym, taki sposób wynagrodzenia stanowi system mieszany

n zarówno postanowienie o niezmienności wynagrodzenia jak i przewidziane w umowie prace dodatkowe nie przesądzają o charakterze wynagrodzenia wykonawcy.

Podkreślić także należy, iż roboty dodatkowe kwalifikowane jako zamówienie dodatkowe stanowią zawsze nowe zamówienie, nie objęte zamówieniem podstawowym, które są udzielane w odrębnym postępowaniu, w trybie zamówienia z wolnej ręki po ścisłym spełnieniu przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od charakteru wynagrodzenia przyjętego w umowie podstawowej.

Przyjmując zatem, iż określone roboty dodatkowe uzasadniają zlecenie ich jako zamówień dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy stwierdzić, iż konieczność realizacji tych prac stanowi podstawę udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie zamówienia z wolnej ręki, za odrębnym wynagrodzeniem.

JUSTYNA MAJECKA - ŻELAZNY

Radca prawny

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DZ.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.)

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r., sygn. akt: III CSK 366/06

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2008 r., sygn. akt: IV CSK 460/07

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1045/08

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 345/09