Jak inwestor może zabezpieczyć się przed niesolidnym wykonawcą

Duża konkurencja wśród przedsiębiorców budowlanych powoduje nasilanie się niekorzystnych zjawisk, związanych z walką o uzyskanie zamówienia za wszelką cenę. Odbywa się to kosztem naruszenia interesu zarówno inwestora, jak i pozostałych oferentów. Typowy scenariusz działań nieuczciwego przedsiębiorcy to zdobycie zamówienia poprzez drastyczne zaniżenie ceny ofertowej oraz eliminację niektórych zakresów robót z oferty, czemu często towarzyszy nieprzebierająca w środkach eliminacja konkurentów. Następnie w trakcie realizacji umowy taki przedsiębiorca żąda podwyższenia wynagrodzenia z uwagi m.in. na wyimaginowane roboty dodatkowe, siłę wyższą czy też błędy projektowe.

Możliwość weryfikacji wykonawcy pod kątem eliminacji nieuczciwych uczestników rynku inwestycyjnego pojawia się już na etapie poprzedzającym zwarcie umowy - czyli w trakcie przetargu lub rozpatrywania ofert w trybie bezprzetargowym. W postępowaniach toczących się w trybie ustawy - Prawo zamówień publicznych wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie, że nie spełnia przesłanek powodujących wykluczenie z postępowania. Przesłanki te to m.in. popełnienie przez osoby zarządzające przedsiębiorstwem przestępstw: skarbowych, przekupstwa, w celu korzyści majątkowej lub przeciw obrotowi gospodarczemu, a także zaleganie ze świadczeniami na rzecz budżetu itp. Niezależnie od tego oferent składa szereg zaświadczeń i dokumentów potwierdzających jego sytuację ekonomiczną, doświadczenie i moce przerobowe. Nie ma przeszkód, aby także w trakcie wyłaniania wykonawców w przetargach niepublicznych stosować wzorce wzięte z ustawy, które powinny być dodatkowo rozszerzone o obowiązek złożenia przez oferenta wykazu toczących się postępowań sądowych i administracyjnych, w których bierze udział, a także historii sporów, w których uczestniczył w ostatnich latach. Umożliwia to inwestorowi - oprócz zorientowania się co do rzeczywistych możliwości i osiągnięć wykonawców - zidentyfikowanie tych, z którymi współpraca z uwagi na liczbę prowadzonych sporów może być obciążona szczególnym ryzykiem. Stosunkowo najprościej jest weryfikować oferentów w trybie zwykłych zapytań ofertowych czy też zaproszeń do złożenia oferty. Inwestor wybiera oraz odrzuca ofert, kierując się swymi preferencjami dotyczącymi treści oferty czy też podmiotu, który składa ofertę, bez potrzeby uzasadniania swego stanowiska. Nieco mniejsze możliwości posiada inwestor wyłaniający wykonawców w drodze przetargu. Możliwość odrzucenia oferty w związku z wątpliwościami odnośnie do standingu finansowego, doświadczenia czy też innych znamion oferenta powinna być przewidziana w warunkach przetargu. Natomiast inwestor nie ma takich możliwości w przypadku wyłonienia wykonawcy w drodze aukcji, gdzie w zasadzie przy porównywaniu ofert uwzględniany jest tylko jeden element, czyli cena. Oferty składane są kolejno. Istotne jest tylko, aby każda następna była korzystniejsza od poprzedniej. Samo zaś zawarcie umowy następuje poprzez złożenie oświadczenia przez organizatora o zaakceptowaniu ostatniej oferty, czyli poprzez udzielenie przybicia. Osoba oferenta nie podlega jakiejkolwiek ocenie.

W postępowaniach zmierzających do wyboru wykonawcy, toczących się w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę na precyzyjne określanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jego istotnych cech. Uniemożliwia się przez to oferentowi manipulowanie treścią oferty w ten sposób, że oferta pomija niektóre pozycje robót lub proponuje tanie materiały, technologie oraz urządzenia nienadające się do wykonania zamówienia, w związku z którymi jednak (z uwagi na ogólnikowości specyfikacji) trudno jest wprost postawić zarzut jej naruszenia. Inwestor musi jednak pamiętać, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu, a zarazem wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny. W miarę możliwości zamawiający powinien ograniczyć zamówienie do samych robót budowlanych, realizowanych na podstawie dokumentacji projektowej sporządzonej na zlecenie inwestora i wręczanej wykonawcy wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wymogiem ustawowym jest, aby w tym przypadku dokumentacja projektowa zawierała również projekty wykonawcze, te zaś mogą być już sporządzone z taką dozą dokładności, że uniemożliwiają wykonawcy jakąkolwiek manipulację rodzajem czy też zakresem robót.

Ustawa stwarza także możliwość oceny przedsiębiorstwa oferenta. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia wykazu wykonanych robót w okresie 5 lat przed wszczęciem postępowania, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, wykazu niezbędnych narzędzi i urządzeń oraz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Natomiast jeśli chodzi o sytuację ekonomiczno-finansową - zamawiający może żądać informacji banku potwierdzającej posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową, a także przedstawienia polisy OC. W znacznym zakresie do sfery swobodnej oceny zamawiającego należy np. ustalenie, jaka liczba zrealizowanych robót wystarczy do uznania, że wykonawca spełnia wymogi, podobnie w przypadku urządzeń, narzędzi oraz personelu. Nie ma przeszkód, aby inwestor ustalił w tym wypadku wymogi co do ilości robót, środków i pracowników określonych branż i doświadczenia na wysokim poziomie. Powinien jednak potrafić uzasadnić, dlaczego spełnienie tych wymogów jest niezbędne do należytej realizacji zamówienia.

W celu eliminacji nieuczciwych oferentów inwestorzy winni z większą śmiałością wykorzystywać możliwość odrzucania ofert z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy nie precyzują pojęcia rażąco niskiej ceny, w tej sytuacji kierując się wykładnią semantyczną, należy założyć, że chodzi o cenę drastycznie odbiegającą od cen rynkowych, niewiarygodnie niską, powodującą konieczność realizacji zamówienia poniżej kosztów.

Wykonawcy, którzy uzyskali zamówienie dzięki zaniżonej lub niepełnej ofercie, zdają sobie sprawę, że wykonanie umowy w pełnym zakresie nieuchronnie narazi ich na stratę finansową, stąd też w trakcie realizacji wysuwają roszczenia o wzrost wynagrodzenia, najczęściej motywując to trojako: z uwagi na roboty dodatkowe, nieprzewidziane warunki powodujące wzrost kosztów (w tym błędy oraz niekompletność projektu) oraz siłę wyższą. W kontraktach publicznych - w odróżnieniu od pozostałych umów - roboty dodatkowe oraz uzupełniające wymagają przeprowadzenia odrębnego postępowania, udzielenia zamówienia oraz zawarcia odrębnej umowy, co wyklucza wysuwanie roszczeń z tytułu robót dodatkowych w ramach umowy podstawowej. Aby natomiast uniknąć ponad wszelką wątpliwość roszczeń wynikających ze zwiększonych kosztów, celowe jest korzystanie z formuły wynagrodzenia ryczałtowego. Wynagrodzenie ryczałtowe - stosownie do uregulowań art. 628-632 kodeksu cywilnego - jest określone z góry, zaś wykonawca pozbawiony zostaje możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia, nawet gdyby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 6 marca 2001 r., ICA 1147/00 - jeżeli strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przeze wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym uniemożliwia to powoływanie się przez wykonawcę na konieczność realizacji pozycji robót nieujętych w kosztorysie. Niezmienność wysokości wynagrodzenia oznacza, że nie może być ono przedmiotem jednostronnych roszczeń, natomiast wynagrodzenie to może być zawsze zmienione za zgodną wolą stron. Inwestor nie jest definitywnie pozbawiony możliwości oddziaływania na wykonawcę perspektywą wzrostu wynagrodzenia, jednak ryzyko zaniżenia w ofercie i w treści umowy ponosi wykonawca.

Jeżeli chodzi o zarzuty wykonawcy dotyczące dokumentacji projektowej doręczonej przez inwestora, to skutecznie eliminuje je nałożenie na wykonawcę obowiązku weryfikacji dokumentacji projektowej oraz w razie dostrzeżenia wad zawiadomienia o nich inwestora w trybie art. 651 k.c. Wprawdzie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., III CKN 629/98 wykonawca dokonuje badania dokumentacji w granicach należytej staranności, czyli bez szczegółowej analizy projektu, jednak nie ma przeszkód, aby w treści umowy rozciągnąć ten obowiązek na każdy rodzaj wad lub wprowadzić oświadczenie wykonawcy, że w razie niedostrzeżenia w odpowiednim terminie wad w projekcie, nie będzie występował z roszczeniami z tego tytułu.

Ostatnim typowym zarzutem, który podnoszą wykonawcy, jest zaistnienie okoliczności siły wyższej. Są to najczęściej zdarzenia o charakterze nadzwyczajnych zdarzeń przyrodniczych, klęsk żywiołowych czy też nadzwyczajnych zaburzeń życia społecznego (wojna). Przypomnijmy, że nie definiowane w k.c. pojęcie siły wyższej określane jest w literaturze jako zdarzenie zewnętrzne, któremu nie można zapobiec oraz które wyróżnia się nadzwyczajnym charakterem. Nie ma powodu, aby wprowadzać do umowy definicji siły wyższej, a jeżeli to jedynie w celu wskazania przykładowego, co nie jest siłą wyższą. W interesie zamawiającego leży maksymalne zawężenie okoliczności, które mogą być utożsamiane z siłą wyższą. Całkowicie bezzasadnie jako siłę wyższą strony umów często kwalifikują strajki w przedsiębiorstwie wykonawcy, gwałtowne załamanie się dostaw surowców, wyrobów lub materiałów, perturbacje na rynku pracy, gwałtowny wzrost cen albo też ustanie czy też wstrzymanie dotychczasowych źródeł finansowania inwestycji. Ostatnio typowym przykładem zdarzenia, które może być utożsamiane z klasycznym przypadkiem siły wyższej, była erupcja wulkanu na terenie Islandii. Jeżeli w umowie poprzestano na klasycznym zapisie o gwałtownych zdarzeniach przyrodniczych, wówczas wykonawca może ten zapis wykorzystać. Jeżeli jednak umowa zawierałaby kategoryczne stwierdzenie o niemożności powoływania się na następstwa wszelkich perturbacji komunikacyjnych (bez względu na przyczyny, które je wywołały) - jako przyczynę uzasadniającą niewykonanie zobowiązania - wówczas wykonawca zostałby takich możliwości pozbawiony.

Należy zauważyć, że w niektórych przypadkach agresywne działania wykonawców, zmierzające do wymuszenia na inwestorach określonych zachowań mimo braku spełnienia niezbędnych przesłanek, w szczególności podwyższenia wynagrodzenia, dokonania odbioru czy też odstąpienia od naliczania kar, mogą być kwalifikowane jako bezprawna groźba regulowana przepisami kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 87 k.c. - kto złożył oświadczenie woli pod wpływem bezprawnej groźby drugiej strony lub osoby trzeciej, ten może uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia, jeżeli z okoliczności wynika, że mógł się obawiać, iż jemu samemu lub innej osobie grozi poważne niebezpieczeństwo, m.in. majątkowe. Najczęściej następuje to w sytuacji, gdy wykonywanie umowy jest już znacznie zaawansowane, a wykonawca uzależnia dalszą kontynuację umowy od nieuzasadnionego jakimikolwiek względami podwyższenia wynagrodzenia czy też przedłużenia terminu. Inwestor w razie odmowy musi liczyć się z ponownym przeprowadzeniem przetargu, a w międzyczasie z utratą źródła finansowania, a nawet obowiązkiem zwrotu już wydatkowanych na realizację inwestycji środków. Z nasileniem się tego rodzaju tendencji możemy liczyć się zwłaszcza w trakcie realizacji inwestycji związanych z Euro 2012. Również wielokrotnie granice ustępstw wymuszanych na inwestorach mogą spełniać kryteria wyzysku, określonego w kodeksie cywilnym. Zgodnie z art. 388 k.c. - jeżeli jedna ze stron, wyzyskując przymusowe położenie drugiej strony, w zamian za swoje świadczenie przyjmuje lub zastrzega dla siebie lub dla osoby trzeciej świadczenie, którego wartość w chwili zawarcia umowy (a także aneksu) przewyższa w rażącym stopniu wartość własnego świadczenia, druga strona może żądać zmniejszenia swego świadczenia lub zwiększenia należnego jej świadczenia, a w przypadku gdy jedno i drugie byłoby nadmiernie utrudnione, może ona żądać unieważnienia umowy. Najczęstsze sytuacje, które mogą spełniać znamiona wyzysku, to wymuszanie na inwestorze zawarcia aneksu o roboty dodatkowe, dotyczącego pozycji robót, które de facto winny być wykonane w ramach dotychczasowego wynagrodzenia.

Należy zauważyć, że zarówno wyzysk cywilny, jak i groźba, są także przewidziane w prawie karnym, a mianowicie w art. 304 i 191 kodeksu karnego. Zgodnie z art. 304, kto wyzyskując przymusowe położenie innej osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, zawiera z nią umowę, nakładając na nią obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Natomiast zgodnie z art.191 kodeksu karnego, również podlega karze pozbawienia wolności ten, kto stosuje groźbę bezprawną w celu zmuszenia innej osoby do określonego działania.

Nie oznacza to oczywiście, że zjawisko swoistego posiłkowania się prawem karnym winno narastać w praktyce naszego życia gospodarczego. Wręcz przeciwnie, wydaje się że ten wątek jest nadmiernie eksploatowany. Mogą się jednak zdarzyć - zwłaszcza w inwestycjach o kluczowym znaczeniu - tak bezwzględne i bezprawne naciski na inwestorów, że konieczne będzie przynajmniej dla ostrzeżenia odwołanie się do ww. przepisów.

Aby objąć należytą ochroną interes inwestora, winien on zadbać o wprowadzenie do treści umowy instrumentów, które umożliwiłyby wywieranie na wykonawcę skutecznego nacisku celem wymuszenia właściwej realizacji, a w ostateczności zerwanie więzów umownych i powierzenie wykonania osobom trzecim. W szczególności chodzi o:

● ustanowienie kar umownych w znacznej kwocie z tytułu niewykonania, nienależytego wykonania lub zwłoki. Wysokość kar nie powinna być limitowana, zaś prawo naliczania kar winno być związane z samym faktem niewykonania umowy lub nieuzyskania wyniku, bez względu na winę. Sąd Apelacyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 18 grudnia 1990 r. (sygn.akt I Acr 117/90) wskazał, że dopuszczalne jest wprowadzenie do treści umowy postanowień o karze umownej, noszącej prewencyjno-represyjny charakter. Tego rodzaju kara bardziej służy celom prewencyjnym i ma charakter gwarancyjny,

● wprowadzenie zabezpieczeń o maksymalnej płynności - najlepiej w postaci powierniczych przewłaszczeń lub też gwarancji bankowych albo ubezpieczeniowych, bezwarunkowych, płatnych na pierwsze żądanie,

● ścisłego limitowania płatności wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego etapów robót, w przypadku zapłaty zaliczki zabezpieczenie jej zwrotu instrumentami o wysokiej płynności (gwarancja),

● wyraźne wprowadzenie trybu powierzenia wadliwie wykonywanych elementów robót podmiotowi trzeciemu na koszt wykonawcy,

● ustanowienia szerokiego katalogu przyczyn umożliwiających odstąpienie od umowy przez inwestora,

● wprowadzenie zapisów szczegółowych, np. o odpowiedzialności wykonawcy za szczegółową weryfikację projektu, oświadczenie wykonawcy, że nie będzie wnosił określonej kategorii roszczeń, np. odwołujących się do tzw. nadzwyczajnej zmiany stosunków, terminy zawite na wnoszenie uwag do inwestora itp.

Oprócz wadliwej realizacji umowy innym zdarzeniem zagrażającym interesom inwestora jest pogorszenie standingu finansowego wykonawcy w sposób zagrażający dalszej realizacji inwestycji. Wykonawca zaprzestaje wykonywania robót bądź też realizuje je ze zwłoką lub nienależycie stosując nieodpowiednią, tańszą technologię bądź też materiały, ponadto popada w zwłokę z płatnościami wobec podwykonawców. Istotne jest zatem takie ukształtowanie treści umowy, aby stworzyć możliwość reakcji z odpowiednim wyprzedzeniem, w ostateczności nawet w formie odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 492 k.c. stronom przysługuje prawo odstąpienia od umowy w wypadku ziszczenia się określonego warunku, m.in. niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Jeżeli nałożymy na wykonawcę w treści umowy obowiązek utrzymywania odpowiedniego standingu finansowego, niewywiązanie się z tego obowiązku, długotrwałe pogorszenie sytuacji ekonomicznej wyrażające się w niespłacanych długach, licznych zajęciach komorniczych, zaleganie z płatnościami wobec budżetu czy też pracowników, obciążenie zastawem czy też przewłaszczenie istotnych składników mienia jest zarazem nienależytym wykonaniem umowy z inwestorem. Aby jednak ocenić, czy spełnione zostały przesłanki odstąpienia wyrażone w art. 492 k.c., umowa winna sprecyzować minimalny standing finansowy, który zobowiązuje się utrzymać wykonawca, oraz stworzyć możliwości badania jego sytuacji finansowej.

Niedopuszczalne obniżenie minimalnego standingu finansowego może być utożsamiane z niewypłacalnością wykonawcy, czyli trwałym zaprzestaniem spłaty przeważającej liczby długów, spowodowanym załamaniem finansowym. Ponadto synonimem zapaści ekonomicznej mogą być także: obniżenie się dopuszczalnego poziomu wskaźników ekonomicznych, zajęcie majątku w wyniku postępowania egzekucyjnego wszczęcie postępowania upadłościowego czy też zasądzenie prawomocnym wyrokiem sądu znacznych kwot pieniężnych dochodzonych przez kontrahentów. Niezbędnym elementem umożliwiającym reagowanie na pogarszanie się standingu finansowego kontrahenta winna być możliwość wglądu inwestora do dokumentów finansowych wykonawcy. W przypadku pogorszenia sytuacji finansowej wykonawcy w rozmiarach zagrażających dalszej realizacji umowy - poza omawianą wyżej możliwością odstąpienia - treść umowy winna zawierać postanowienia szczegółowe, uprawniające inwestora do m.in.: żądania przedstawienia planu naprawczego, udzielenia inwestorowi pełnomocnictwa do zapłaty w imieniu wykonawcy jego kontrahentom ze środków przeznaczonych dla wykonawcy, żądania przedstawienia dodatkowych zabezpieczeń w postaci np. gwarancji bankowych oraz cesji wierzytelności przysługujących wykonawcy wobec osób trzecich wynikających z innych umów pod rygorem odstąpienia od umowy. W sytuacji zwłoki wykonawcy w płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, treść umowy winna zobowiązywać wykonawcę do przedstawienia inwestorowi przyczyny odmowy oraz szczegółowego uzasadnienia, że odmowa jest zgodna z prawem oraz warunkami umowy. W przypadku niedopełnienia tego obowiązku inwestor winien zyskać uprawnienia do obniżenia kwoty płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy o kwotę należną podwykonawcy, zatrzymując ją jako zabezpieczenie na wypadek roszczeń podwykonawcy, które mogą być skierowane wobec inwestora w trybie art. 647¹ par. 5 kodeksu cywilnego.

Celowe jest podkreślenie w umowie niezmienności wynagrodzenia, np. poprzez oświadczenie wykonawcy o treści: Wykonawca oświadcza, że zakres robót określony w dokumentacji projektowej nie budzi jego żadnych wątpliwości. Wykonawca wyklucza możliwość powoływania się na niezrozumienie zakresu oraz treści przedmiotu umowy jako podstawę roszczeń o zmianę wynagrodzenia i/lub zmianę terminu oraz potwierdza, że nie będzie żądał podwyższenia wynagrodzenia wskutek złego oszacowania rozmiaru lub kosztów prac.

Wykonawca obowiązany jest zgłosić inwestorowi wszelkie wady dokumentacji projektowej w terminie 30 dni od dnia otrzymania dokumentacji od zamawiającego. Wykonawca zarazem oświadcza, że w razie ujawnienia wad po upływie ww. terminu usunie je we własnym zakresie i nie będzie w związku z wystąpieniem wady, a także jej usunięciem, występował wobec inwestora z jakimikolwiek roszczeniami.

@RY1@i02/2010/090/i02.2010.090.087.0004.001.jpg@RY2@

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawnohandlowych Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawnohandlowych Mostostal Warszawa

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.),

Artykuły: 87, 388, 492, 647¹ par. 5, 628-632 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.),

Artykuły 304 i 191 ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. nr 88, poz. 553 ze zm.).