Jak ukształtować wynagrodzenie w umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi

Koncesja na usługi jest nową instytucją w polskim porządku prawnym. Z kolei koncesja na roboty budowlane była dotychczas uregulowana w prawie zamówień publicznych. Obecnie obie formy koncesjonowania realizacji zadań publicznych unormowane są w odrębnej ustawie. Polski ustawodawca zdecydował tym samym o pełnym wdrożeniu do krajowego porządku prawnego unijnych przepisów dotyczących zawierania umowy koncesji. Na gruncie prawa UE przez pojęcie koncesji należy rozumieć zamówienie publiczne (na roboty budowlane lub usługi), w którym wynagrodzeniem wykonawcy (koncesjonariusza) jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub usługi, przyznane za wzniesienie obiektu budowlanego lub świadczenie usługi. Powyższej formie wynagrodzenia towarzyszyć może zapłata ze strony zamawiającego. Od zwykłych zamówień publicznych koncesję odróżniać będzie zatem forma zapłaty należnej wykonawcy, polegająca na tym, że w okresie trwania umowy pobiera on opłaty od użytkowników (osób trzecich) korzystających z przedmiotu koncesji. Specyfiką takiej umowy będzie również ryzyko gospodarcze, w zasadniczej części spoczywające na wykonawcy.

Definicję koncesji zawiera art. 1 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zgodnie z tym przepisem koncesja będzie umową, na podstawie której koncesjonariusz zobowiąże się wobec koncesjodawcy (strony publicznej w umowie koncesji) do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego (w przypadku koncesji budowlanej) lub wyłącznie prawo do korzystania z usługi, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Przedmiot koncesji nie został wprost przez ustawodawcę zdefiniowany. Wykładnia funkcjonalna pozwala jednak przyjąć, że będzie nim wykonanie robót budowlanych (najczęściej wzniesienie nowych urządzeń lub przebudowa, rozbudowa obiektu budowlanego) lub świadczenie usług w oparciu o infrastrukturę już istniejącą. Z gospodarczego punktu widzenia w ramach umowy koncesji na roboty budowlane również późniejszy etap wykonywania zadania publicznego będzie składową przedmiotu koncesji. W każdym przypadku zobowiązanie koncesjonariusza w ramach koncesji na roboty budowlane obejmować będzie wykonanie robót, ale również późniejsze świadczenie usług w oparciu o wzniesione urządzenia. W obu typach koncesji koncesjonariusz w okresie trwania umowy zarządza składnikami majątkowymi, będącymi w całości własnością koncesjodawcy. W ramach umowy koncesji nie dochodzi bowiem do jakichkolwiek przekształceń własnościowych.

Zapłatą należną koncesjonariuszowi za wykonanie przedmiotu koncesji będzie prawo do korzystania z obiektu budowlanego lub usługi. Jest to zasadniczo inna forma wynagrodzenia, niż ustalona dla zwykłych zamówień publicznych zapłata ceny. Jednocześnie przepisy ustawy nie definiują pojęcia prawa do korzystania. W tym zakresie pomocna może być interpretacja cywilistyczna, tym bardziej że ustawodawca wyraźnie zastrzegł, że do umów koncesji stosuje się przepisy kodeksu cywilnego w zakresie nieuregulowanym w ustawie. Na ogół pod pojęciem korzystania kryje się uprawnienie do używania rzeczy, ale równie często występuje prawo do pobierania pożytków. Właścicielowi przysługuje także prawo do pobierania innych dochodów z rzeczy, np. pobierania pożytków. W przypadku koncesji zakres korzystania z obiektu budowlanego lub usługi będzie węższy. Przykładowo koncesjodawca nie będzie mógł przekazać partnerowi prywatnemu prawa do przetworzenia rzeczy, czy pobierania innych dochodów (wynikłych np. ze zdarzeń losowych). W konsekwencji koncesjonariusz nie będzie mógł obiektu budowlanego zbyć lub obciążyć ograniczonym prawem rzeczowym (np. użytkowaniem, zastawem, hipoteką). Nie będzie mógł uczynić tego również z prawem do korzystania z usługi.

W zakresie prawa do korzystania kluczowe będzie uprawnienie koncesjonariusza do pobierania pożytków. Mogą to być pożytki naturalne rzeczy, tj. jej płody i inne odłączone od niej części składowe, o ile według zasad prawidłowej gospodarki stanowią normalny dochód z rzeczy (art. 53 par. 1 kodeksu cywilnego). Takimi pożytkami będą np. wyprodukowana energia, oczyszczona woda, surowce odnawialne itp. pochodzące ze wzniesionego przez wykonawcę obiektu (elektrowni, oczyszczalni ścieków, zakładu przetwarzania odpadów) lub z obiektu już istniejącego i zarządzanego przez koncesjonariusza w ramach przedsiębiorstwa. Koncesjonariusz uzyskiwać będzie również pożytki cywilne rzeczy, tj. dochody, które rzecz przynosi na podstawie stosunku prawnego (opłaty za parking, opłaty za przejazd mostem, tunelem, opłaty za wstęp na stadion itp.). Dochody te mogą być wyrażone w pieniądzu (czynsze, odsetki), w rzeczach zamiennych lub świadczeniach innego rodzaju. W końcu koncesjonariusz będzie mógł uzyskiwać pożytki w postaci dochodów przynoszonych przez prawo wykorzystywane zgodnie ze swoim społeczno-gospodarczym przeznaczeniem. Dochodami takimi będą m.in. czynsze z poddzierżawy czy podnajmu części nieruchomości, jak również odsetki od zaległych czynszów, a także dochody osiągane z praw autorskich czy opłat licencyjnych.

Przez czas trwania umowy koncesjonariusz nabywał będzie wszelkie pożytki z obiektu budowlanego lub usługi, jako posiadacz zależny wzniesionej i zarządzanej lub tylko zarządzanej infrastruktury. Koncesja nie wywołuje żadnych zmian własnościowych. Koncesjonariusz zawsze będzie wznosił obiekt budowlany (wykonywał roboty budowlane na już istniejącym obiekcie) albo świadczył usługę z wykorzystaniem składnika majątkowego (nieruchomości, rzeczy ruchomej, przedsiębiorstwa lub prawa majątkowego) będącego własnością lub przedmiotem prawnego władania koncesjodawcy. Główne prawo rzeczowe do tego składnika majątkowego, w tym również rzeczy i praw z nim związanych (wzniesionego obiektu, poniesionych nakładów koniecznych itp.), pozostanie w gestii koncesjodawcy.

Przepisy dopuszczają możliwość zawierania umów koncesji przewidujących, że część wynagrodzenia koncesjonariusza, obok prawa do korzystania z przedmiotu koncesji, stanowić będzie płatność z budżetu publicznego. Odnośnie do zakresu i form płatności pomocne są wyjaśnienia Komisji Europejskiej dotyczące interpretacji instytucji koncesji na gruncie prawa UE. Komisja Europejska wskazuje, że płatność strony publicznej nie może zmieniać natury kontraktu koncesyjnego i pokrywać powinna tylko część kosztów wzniesienia lub utrzymania infrastruktury. Dla przykładu, podmiot publiczny może częściowo zrefundować koszty wzniesienia (remontu, przebudowy) obiektu budowlanego. Ponadto zamawiający może pokrywać część kosztów świadczenia usługi poprzez dopłatę do ceny (w celu zachowania względnie niskiej ceny dla odbiorców ostatecznych - tzw. ceny socjalnej). Dopuszczalne jest, aby podmiot publiczny nabywał część usług w ramach koncesji (np. bilety na basen dla uczniów szkół publicznych, część miejsc parkingowych na parkingu, prawo do organizacji określonej liczby imprez masowych na będącym przedmiotem koncesji stadionie sportowym, wynajmował część budynku na lokale komunalne). W świetle wyjaśnień Komisji Europejskiej płatność nie może przy tym zniwelować obowiązku pokrycia przez koncesjonariusza kosztów wykonania koncesji (inwestycyjnych i eksploatacyjnych). Jeżeli np. zamawiający pokrywałby całość wydatków związanych ze wzniesieniem infrastruktury i jej utrzymania lub całość kosztów świadczenia określonej usługi, to takiej umowy nie będzie można nazwać, odpowiednio, koncesją na roboty budowlane lub koncesją na usługi. W takim przypadku będziemy mieli do czynienia z odrębnymi zamówieniami na roboty budowlane i koncesją na usługi w pierwszym przypadku, lub tylko zamówieniem publicznym w przypadku drugim.

Określając poziom dopuszczalnej płatności, ustawodawca wskazuje na koszty, jakie koncesjonariusz faktycznie poniósł w celu wykonania koncesji. Należy przez to pojęcie rozumieć koszty wykonania samego przedmiotu koncesji (nakłady inwestycyjne), ale również późniejsze koszty związane z jego utrzymaniem i zarządzaniem. W pierwszej grupie kosztów mieścić się będą wszystkie wydatki poniesione od momentu rozpoczęcia aż do momentu zakończenia inwestycji. Zaliczyć do nich można również dodatkowe koszty budowy, takie jak: koszty dokumentacji projektowej, ekspertyz i doradztwa, kierowania budową i jej rozliczania, nadzoru, a także koszty finansowe (zaciągnięte kredyty, odsetki), jak również różnego rodzaju zobowiązania publicznoprawne powstałe w procesie budowlanym.

W drugiej grupie kosztów znajdą się nakłady związane ze świadczeniem usługi (nakłady eksploatacyjne). Będą to koszty bieżące związane z ponoszeniem wydatków na utrzymanie przedmiotu koncesji w stanie niepogorszonym (remonty, naprawy, bieżące konserwacje), wynagrodzeniem obsługi, pracowników, czy dostosowywaniem przedmiotu koncesji do nowych standardów oraz wymogów technicznych.

Specyfika wieloletnich projektów inwestycyjnych wskazuje, że koszty bieżące działalności gospodarczej często przewyższają nakłady inwestycyjne, czasami nawet kilkakrotnie. Ryzyko odzyskania nakładów ponoszonych na utrzymanie i zarządzanie przedmiotem koncesji już po wykonaniu części inwestycyjnej będzie miało bardzo istotne znaczenie dla atrakcyjności gospodarczej koncesji. W praktyce przedsięwzięć realizowanych w formule koncesji oznacza to, że płatność strony publicznej może być istotnym ułatwieniem i wsparciem dla koncesjonariusza w bieżącym finansowaniu wykonywania koncesji.

Suma zbilansowanych płatności w okresie korzystania z przedmiotu koncesji powinna obejmować zatem w szczególności: płatności na pokrycie kosztów budowy przedmiotu koncesji, płatności związane z eksploatacją oraz utrzymaniem przedmiotu koncesji we właściwym stanie, a także zysk koncesjonariusza. Dopiero dokonanie takiej analizy wykaże, czy niezbędna będzie partycypacja koncesjodawcy i w jakiej wysokości w kosztach całego przedsięwzięcia.

Koncesjodawca już na etapie przygotowywania postępowania powinien ustalić, jaki poziom płatności własnej dopuszcza, a następnie ów element zawrzeć zarówno w ogłoszeniu, jak i w opisie warunków koncesji. Warto przy tym starannie oszacować wartość koncesji, zarówno z uwagi na formalnoprawne wymogi postępowania, jak i w celu ustalenia przewidywanego poziomu ewentualnych płatności. Dobrze, aby koncesjodawca na własny użytek wykonał analizę biznesową przedsięwzięcia. Powinna ona obejmować przeciętne koszty inwestycyjne i eksploatacyjne związane z wykonywaniem koncesji. Pomoże ona ocenić, czy koncesja będzie w ogóle opłacalna i zainteresuje potencjalnych oferentów, a także pomoże w ustaleniu optymalnego okresu trwania przyszłego kontraktu. Pamiętać należy, że analiza taka będzie jedynie modelem, który ma charakter pomocniczy. W chwili zawierania umowy koncesji bowiem nie da się jednoznacznie i bezbłędnie przewidzieć, jakie nakłady poniesienie koncesjonariusz. Ponadto wśród obligatoryjnych elementów treści umowy koncesji przepisy nie wymieniają obowiązku określania kosztów wykonywania koncesji. Wydaje się zatem, że w przypadku, gdy przewidziana jest płatność koncesjodawcy, w treści umowy powinna znaleźć się deklaracja koncesjonariusza co do przewidywanych kosztów wykonania przedmiotu koncesji. Niewykluczone, że koncesjonariusz będzie zawyżał przewidywane nakłady po to, aby uzyskać jak największą płatność ze strony podmiotu publicznego. Warto wówczas zapisać w umowie wyraźne zastrzeżenie, określające sposób i zasady ewidencjonowania poniesionych nakładów przez koncesjonariusza oraz ich uznawania przez koncesjodawcę, od którego uzależniona będzie płatność. Jeżeli jednak w trakcie wykonywania umowy okaże się, że koszty koncesjonariusza przekroczyły te wcześniej zaplanowane, płatność koncesjodawcy będzie mogła wzrosnąć (o ile taka ewentualność zostanie z góry przewidziana w umowie), ale w ten sposób, że nie doprowadzi do odzyskania całości nakładów.

Wynagrodzenie koncesjonariusza będzie kluczowym zagadnieniem współpracy stron w ramach umowy koncesji. Prawidłowe jego ukształtowanie sprzyjać będzie osiągnięciu celu współpracy stron, a także sukcesowi ekonomicznemu przedsięwzięcia.

Koncesja w świetle krajowego oraz unijnego porządku prawnego jest szczególną formą zamówienia publicznego, o którego wyjątkowym charakterze przesądzać będzie forma wynagrodzenia wykonawcy. Będzie nią przede wszystkim pobieranie pożytków z przedmiotu zamówienia oraz ponoszenie ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia

● przedmiotem koncesji jest oczyszczalnia ścieków wraz z kanalizacją na terenie gminy;

● oczyszczalnia ma wykonywać swoją funkcję przez okres np. 30 lat;

● oczyszczalnia ma obsługiwać zgodnie ze swoimi funkcjami bez zakłóceń w sposób ciągły wszystkich mieszkańców z terenu gminy;

● dzienna lub miesięczna wydajność oczyszczalni musi spełniać określone umową parametry;

● każdy nowy podmiot na terenie gminy będzie miał swobodny dostęp do infrastruktury kanalizacyjnej.

Zgodnie z umową wykonawca jest obowiązany wybudować most dla samochodów i jest wynagradzany przez użytkowników tego mostu. Równocześnie jednak umowa zakłada, że koncesjodawca gwarantuje wykonawcy minimalne wynagrodzenie odpowiadające poniesionym na realizację przedsięwzięcia nakładom, w sytuacji kiedy stopień wykorzystania mostu nie osiągnie pewnego minimalnego poziomu. W takim przypadku umowa taka nie może zostać uznana za koncesję. Koncesjonariusz jest bowiem pewien odzyskania poniesionych nakładów.

Jeżeli umowa między zamawiającym a wykonawcą jest skonstruowana w ten sposób, że wyeliminowany jest element ryzyka ekonomicznego, będziemy mieli do czynienia z zamówieniem publicznym, a nie koncesją.

Bartosz Korbus

Marcin Wawrzyniak

gp@infor.pl

Ustaw z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. nr 19, poz.101 z późn. zm.).