Precedensowy wyrok sądu może ograniczyć prawo do uzupełnienia oferty

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej u.p.z.p.), jeśli uczestnik przetargu publicznego nie złożył kompletu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu, zamawiający wzywa go do dostarczenia brakujących dokumentów w wyznaczonym terminie. Tym samym wykonawca ma prawo do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty.

Niestety, realizacja tego uprawnienia może w praktyce zostać ograniczona. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 30 lipca 2009 r. oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 grudnia 2009 r. wyraźnie ograniczyły zakres przedmiotowy art. 26 ust. 3 u.p.z.p., pozwalającego na uzupełnienie. Jeśli taki sposób interpretacji zostanie przyjęty także w innych, podobnych sprawach, doprowadzi to do znacznego ograniczenia możliwości uzupełnienia dokumentów w przetargach publicznych. W konsekwencji uzupełnienie dokumentacji o zaświadczenie np. z Krajowego Rejestru Karnego (KRK), ZUS-u czy urzędu skarbowego, wystawione po terminie składania ofert, może prowadzić do odrzucenia nawet najkorzystniejszej oferty, tak jak to miało miejsce w omawianej sprawie.

Przedsiębiorca złożył ofertę w przetargu publicznym na zorganizowanie ogólnopolskiej kampanii informacyjno-promocyjnej w terminie składania ofert, tj. do 30 marca 2009 r. Został następnie wezwany do uzupełnienia oferty - w trybie art. 26 ust. 3 u.p.z.p. - poprzez dostarczenie zaświadczenia z KRK o niekaralności członka zarządu spółki. Zaświadczenie uzyskane 23 kwietnia 2009 r. przedsiębiorca przekazał zamawiającemu, mieszcząc się w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Oferta tego przedsiębiorcy została uznana za najkorzystniejszą i wygrał przetarg.

Inny uczestnik przetargu zgłosił jednak protest, twierdząc, że informacja z KRK nie spełniała formalnych warunków uczestnictwa przedsiębiorcy w przetargu - czyli niekaralności członka zarządu - na dzień składania ofert. Zdaniem konkurenta w okresie między terminem składania ofert (30 marca 2009 r.) a datą złożenia zaświadczenia z KRK (23 kwietnia 2009 r.) mogło dojść do zatarcia skazania członka zarządu przedsiębiorstwa.

Przedsiębiorca kontrargumentował, że informacja z KRK jest dokumentem, o którego treści przesądzają szczegółowe przepisy - a te nie przewidują możliwości potwierdzenia niekaralności na określony dzień poprzedzający wydanie takiej informacji. Informację z KRK wydaje się zatem na dzień składania wniosku. Dokument ten ma jednak charakter zaświadczenia urzędowo potwierdzającego, że w czasie poprzedzającym jego wydanie, tj. także w dniu składania ofert, dana osoba fizyczna nie była prawomocnie skazana. Ponadto, przedsiębiorca przekonywał, że nawet jeśli przyjąć, że w międzyczasie doszło do zatarcia skazania, to zgodnie z art. 106 kodeksu karnego, w takim przypadku skazanie uznaje się za niebyłe. Oznacza to, że w praktyce nie można wykluczyć przedsiębiorcy ze względu na przesłankę skazania, która aktualnie nie istnieje. Zamawiający nie podzielił jednak argumentacji przedsiębiorcy i wykluczył go z postępowania.

Odwołanie do KIO oraz skarga do sądu powszechnego, w których przedsiębiorca powoływał się na zasady interpretacji zaświadczeń z KRK - nie zostały uwzględnione. Zarówno KIO, jak i sąd nie udzieliły odpowiedzi, czy przedstawiona przez przedsiębiorcę informacja z KRK faktycznie potwierdzała niekaralność członka zarządu w całym jego dotychczasowym życiu, tj. także w dniu składania ofert, a zamiast tego skupiły się na zagadnieniu stricte formalnym.

Zaświadczenie z KRK o niekaralności członków zarządu wykonawcy - zgodnie z par. 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców (Dz.U. nr 87, poz. 605 ze zm. - dalej rozporządzenie; obecnie rozporządzenie z 30 grudnia 2009 r., Dz.U. nr 226, poz. 1817) - było jednym z dokumentów wymaganych przez zamawiającego. Jednocześnie zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) zaznaczył - posługując się wyrażeniem wprost z rozporządzenia - że informacja z KRK powinna być wystawiona nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Nie wskazał natomiast, jaką datę należy uznać za dopuszczalną jako najpóźniejszą dla wydania takiego dokumentu. Co istotne, rozporządzenie także daty takiej nie wskazuje.

Składy orzekające KIO oraz sądu stanęły na stanowisku, że informacja z KRK z 23 kwietnia 2009 r., złożona przez przedsiębiorcę, nie spełniała wymogów s.i.w.z., bowiem data wydania tego zaświadczenia - 24 dni po terminie składania ofert - wykracza poza termin wskazany w specyfikacji i rozporządzeniu. Co więcej, z uzasadnienia wyroku sądu wynika, że nie tylko zaświadczenia z KRK wydane po terminie składania ofert, ale i inne dokumenty, które wydano po terminie składania ofert, powinny zostać uznane przez zamawiającego za spóźnione.

Interpretacja sądu w sprawie terminu wystawienia zaświadczenia przez KRK:

Mimo że zgodnie z par. 2 rozporządzenia informacja z KRK powinna zostać wystawiona nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, zdaniem sądu przepis ten należy rozumieć jednocześnie jako nakaz przedstawienia informacji wystawionej nie później niż w dniu upływu terminu do składania ofert. Wprowadzono zatem warunek ostrzejszy, niż to wynika wprost z przepisu rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz art. 26 ust. 3 u.p.z.p.

Interpretacja sądu w sprawie uzupełnienia dokumentów ofertowych jest następująca:

brak formalny polegający na niezałączeniu do oferty dokumentów może zostać uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 u.p.z.p. tylko, gdy brakujący dokument wydano przed upływem terminu składania ofert. Sąd argumentuje, że art. 26 ust. 3 u.p.z.p. nie służy gromadzeniu dokumentów, których wykonawca nie posiada, a jedynie dostarczeniu dokumentów, które nie zostały dołączone do oferty przez przeoczenie.

Przedsiębiorca uczestniczący w przetargu publicznym będzie mógł uzupełnić dokumenty tylko wtedy, gdy nie dołączył ich pierwotnie np. przez przeoczenie, ale zadbał o to, by zostały one wydane przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, że powyższa interpretacja przepisów prawnych dotyczy wszelkich dokumentów - a więc zgodnie z nią nie tylko dokumenty z KRK, ale także np. zaświadczenia pochodzące od ZUS, urzędów skarbowych nie będą mogły być przez przedsiębiorcę uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 u.p.z.p., o ile nie zostały wydane przed terminem składania ofert, gdyż wykonawca narazi się na zarzut, że wykracza poza termin wskazany w rozporządzeniu.

Wydaje się jednak, że taka interpretacja jest sprzeczna z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. i dotychczasową linią orzecznictwa, które dopuszczają posługiwanie się dokumentem wydanym później, o ile dokument taki potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Przyjęcie przez sąd tak daleko idącej interpretacji może być niebezpiecznym sygnałem dla przedsiębiorców i spowodować, iż przepis art. 26 ust. 3 u.p.z.p. nie będzie spełniał swojej funkcji i tym samym stanie się martwym przepisem.

@RY1@i02/2010/081/i02.2010.081.087.007a.001.jpg@RY2@

Aleksandra Hulewicz, prawnik, Kancelaria Prawna Chajec, Don-Siemion & Żyto (CDZ)

Aleksandra Hulewicz

prawnik, Kancelaria Prawna Chajec, Don-Siemion & Żyto (CDZ)

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 901/09.

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 grudnia 2009 r., sygn. akt V Ca 2307/09.