Niedopuszczalna jest praca bez zezwolenia

Cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 69, poz. 415 z późn. zm.) albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 234, poz. 1694 z późn. zm.). Przepis ten stanowi obligatoryjną - to znaczy nie pozostawiającą organowi żadnego wyboru co do rozstrzygnięcia - podstawę do wydania wobec cudzoziemca decyzji o wydaleniu.

Wobec zatrudnionego cudzoziemca warunkiem wydania takiej decyzji jest wystąpienie okoliczności faktycznych ustalonych w oparciu o regulacje ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Ustalenie to musi być bezsporne, niebudzące wątpliwości i dokonane przy zachowaniu obowiązujących w tym zakresie reguł postępowania (wyrok WSA w Warszawie z 8 kwietnia 2010 r., V SA/Wa 1926/09, LEX nr 647427). Jego konsekwencje są bowiem tylko jednego rodzaju - podjęcie decyzji o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP.

Decyzję o wydaleniu cudzoziemca wydaje w pierwszej instancji wojewoda. Przysługuje od niej odwołanie do szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców (druga instancja). Z kolei od tej decyzji można odwołać się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Sąd dokonuje kontroli legalności zaskarżonej decyzji i ocenia, czy wyjaśniono wszystkie okoliczności faktyczne sprawy oraz czy uwzględniono całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Warto zauważyć, że jeżeli funkcjonariusze uprawnieni do kontroli legalności zatrudnienia skierują do sądu wniosek o ukaranie za wykroczenie przewidziane w art. 120 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, czyli nielegalną pracę, będzie to okoliczność obciążająca cudzoziemca.

Przyczynami wydalenia może być wykonywanie pracy bez wymaganego zezwolenia albo niezgodnie z posiadanym zezwoleniem. W myśl art. 2 ust. 1 pkt 40 i 43 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji.

Jeżeli organ administracji uzna, że cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z prawem, powinien wskazać i uzasadnić, która z wymienionych w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (art. 2 ust. 1 pkt 40 i 43) form wykonywania pracy przez cudzoziemców (zatrudnienie, inna praca zarobkowa itp.) miała miejsce. Przykładowo, jeżeli cudzoziemiec jest prezesem spółki i posiada zezwolenie na pracę w spółce w charakterze jej prezesa, nie powinien wykonywać obowiązków szeregowego pracownika. Byłoby to bowiem niezgodne z zezwoleniem. W razie podjęcia takiego ustalenia przez organ powinien on wykazać, jakie dokładnie czynności miały miejsce. Inaczej należy przy tym ocenić zakres czynności prezesa dużej spółki, posiadającej setki czy tysiące pracowników, a inaczej małej spółki, założonej przez prezesa cudzoziemca. Przyjęcie, że zakres obowiązków prezesa czy wiceprezesa ogranicza się tylko do prowadzenia spraw spółki i reprezentowania jej, jest uproszczeniem. Właściciel małej firmy budowlanej czy handlowej może często przebywać w miejscach działalności spółki w celu nadzoru i kontroli pracy pracowników. Może też incydentalnie wykonywać prace typowe dla zwykłych pracowników - sprzedaż, prace budowlane - w trosce o sprawy spółki. Natomiast stałe wykonywanie pracy na równi z pracownikami spółki organ administracyjny ma prawo uznać za niezgodne z zezwoleniem.

@RY1@i02/2011/232/i02.2011.232.217000200.803.jpg@RY2@

Ewa Drzewiecka, ekspert z zakresu prawa pracy

Ewa Drzewiecka

ekspert z zakresu prawa pracy