Kontrowersyjna ustawa o wypłacie należności podwykonawcom

Uchwalona ustawa mająca na celu wypłatę zaległych należności na rzecz podwykonawców realizujących zamówienia publiczne udzielone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) od samego początku budziła dużo kontrowersji i niejasności. Przede wszystkim podnoszona jest mała doniosłość praktyczna regulacji, a ponadto zgłaszane są wątpliwości co do jej spójności i zgodności z innymi obowiązującymi przepisami prawa polskiego i regulacji unijnych, w tym również jej komplementarności z ustawą - Prawo zamówień publicznych.

29 czerwca 2012 r. sejm uchwalił rządowy projekt ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (druk sejmowy nr 451, dalej "ustawa o płatnościach dla podwykonawców"), który został przygotowany po protestach podwykonawców upadających przedsiębiorstw budowlanych realizujących m.in. inwestycje związane z realizacją Turnieju UEFA Euro 2012. W toku prac Sejm nie wprowadził istotnych zmian w projekcie i przesłał go do senatu, który przyjął projekt bez poprawek. Już w trakcie procedowania projektu ustawy o płatnościach dla podwykonawców pojawiło się wiele zarzutów wysuwanych wobec projektu przez przedsiębiorców i przez prawników.

Uchwalone przepisy umożliwiają uzyskanie niezaspokojonych należności od zamawiającego (generalnego dyrektora dróg krajowych i autostrad) podwykonawcy (przedsiębiorcy) zatrudniającemu nie więcej niż 250 pracowników, jeżeli wykonawcy udzieliła zamówienia Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Na pierwszy plan wysuwa się więc dość istotne ograniczenie podmiotowe i przedmiotowe przyjętej regulacji. Po pierwsze, nie skorzystają z niej podwykonawcy zatrudnieni przy realizacji robót budowlanych na podstawie zamówienia innego podmiotu niż Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Po drugie, nie skorzystają z niej tzw. wielcy przedsiębiorcy, czyli zatrudniający więcej niż 250 pracowników. Motywem takiego ograniczenia jest potrzeba zapewnienia możliwości szybkiej wypłaty wynagrodzenia dla podwykonawców, jednakże podnoszone są zarzuty, iż regulacja w tym zakresie narusza przepisy rangi konstytucyjnej.

Co ważne, ustawa wprowadza również ograniczenie czasowe - ustawa dotyczy tylko zamówień publicznych, co do których zostało wszczęte postępowanie i/lub udzielone zamówienie przed jej wejściem życie.

Wypłata ma następować ze środków pochodzących z Krajowego Funduszu Drogowego (KFD) do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę wyłonionego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad na podstawie art. 147 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaległość w płatności wynosi co najmniej 30 dni lub w stosunku do wykonawcy ogłoszono upadłość lub oddalono taki wniosek z powodu braku środków na pokrycie postępowania upadłościowego. Ponadto, podwykonawca może domagać się zapłaty należności tylko za zrealizowane i odebrane prace, i tylko w przypadku, gdy zabezpieczenie wniesione przez wykonawcę nie zostało jeszcze zwrócone. Ma to na celu zapobieżenie wydatkowania środków publicznych przy wypłatach na rzecz wykonawców.

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych problematyczne jest uzasadnienie zaspokajania zaległych należności tylko do wysokości wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Stosowanie do treści art. 147 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zabezpieczenie udzielane jest zamawiającemu, należy więc wysunąć wniosek, że ma na celu pokrycie jego roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zawartej przez niego umowy z wykonawcą. Stroną tej umowy, co oczywiste, nie są natomiast zakontraktowani przez wykonawcę podwykonawcy. Jeżeli więc wykonawca wykona(ł) w sposób należyty umowę zawartą z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, to może powstać wątpliwość, czy ta ostatnia będzie mogła skorzystać z tego zabezpieczenia w celu wypłaty należności podwykonawcom. Jeżeli natomiast wykonawca nie wykona w całości zawartej umowy lub nienależycie wykona zawartą umowę, to wówczas dla zamawiającego jedyną możliwością zaspokojenia jego roszczeń będzie właśnie owe zabezpieczenie. Może powstać kolizja, którą nie wiadomo jak rozstrzygnąć na gruncie obecnie obowiązujących przepisów.

Na marginesie należy wskazać, iż Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad przysługiwać będzie roszczenie wobec wykonawcy o zwrot wypłaconych na rzecz podwykonawcy kwot.

Droga po należności

Do zgłoszenia zaległej należności podwykonawcy zobowiązani są załączyć albo pisemne uznanie należności przez wykonawcę, albo kopię umowy zawartej z wykonawcą, doręczonego wykonawcy wezwania do zapłaty, które termin bezskutecznie upłynął oraz pozwu wniesionego przeciwko wykonawcy albo zgłoszenia wierzytelności w postępowaniu upadłościowym. Po weryfikacji zgłoszenia, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad sporządzać będzie listę należności, na podstawie której dokonywane będą płatności. Jeśli niezaspokojone należności będą wyższe od kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę, należności będą zaspokajane proporcjonalnie do wysokości każdej z nich (co jest argumentem przeciw doniosłości uchwalonej regulacji). Niezaspokojone na podstawie ustawy o płatnościach dla podwykonawców należności będą mogły być dochodzone przed podwykonawców z majątku wykonawcy na zasadach ogólnych. Z powyższego wynika więc ograniczenie kwotowe i dwutorowość dochodzenia roszczeń. Część roszczeń (najczęściej niewielka) będzie zaspokajana przez zamawiającego, a część będzie w praktyce dochodzona w toku procesu. Nie zmienia to jednak faktu, że cześć podwykonawców będzie mogła dochodzić roszczenia od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na podstawie art. 647(1) Kodeksu cywilnego, przewidującego solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane wobec podwykonawcy. Z tej ostatniej możliwości nie będą mogli skorzystać natomiast dostawcy maszyn lub materiałów budowlanych. Dla tych ostatnich, dochodzenie roszczenia na zasadach ogólnych oznaczać będzie zwykły proces cywilny i możliwość zaspokojenia należności ponad wypłaconą na podstawie ustawy o płatnościach dla podwykonawców tylko z majątku wykonawcy, co w praktyce oznacza nikłe szanse otrzymania należności.

Ustawa o płatnościach dla podwykonawców przewiduje także wypłacanie zaliczek podwykonawcom umieszczonym na liście, po przedstawieniu przez nich nieprawomocnego orzeczenia zasądzającego należność od wykonawcy albo spisu wierzycieli obejmującego zgłoszoną wierzytelność. Pozostała część należności będzie wypłacana po przedłożeniu prawomocnego orzeczenia sądu, sądowej ugody wraz z klauzulą wykonalności albo listy wierzytelności sporządzonej w toku postępowania upadłościowego. Celem wypłacania zaliczek jest zapewnienie płynności finansowej podwykonawcom.

Dalsi podwykonawcy

Jeśli podwykonawca wykonywał roboty przy pomocy dalszych podwykonawców, powinien załączyć oświadczenie, iż nie zalega względem nich z zapłatą za wykonane i odebrane prace albo, iż zaliczka została przeznaczona na zaspokojenie ich roszczeń. Problem może pojawić się w przypadku dalszych podwykonawców, którzy nie zostali podwykonawcy zgłoszeni.

Podsumowując opisane powyżej regulacje trudno pozbyć się wrażenia, iż szczytny cel, któremu miało służyć uchwalenie ustawy o płatnościach dla podwykonawców został w którymś momencie zatracony. Skorzystać z niej będzie mógł bardzo ograniczony krąg podwykonawców, po przejściu przez procedurę, która może rozciągnąć się w czasie, a wysokość wypłaconych należności, zarówno w formie zaliczek jak i w formie należności głównej nie spowoduje rentowności całego zamierzenia. Ponadto, jeżeli weźmie się pod uwagę upadłość największych wykonawców w Polsce w ostatnim czasie, nie można mieć złudzeń, iż uchwalone przepisy nie pozwolą na zachowanie płynności przez najbardziej zaangażowanych w przedsięwzięcia podwykonawców.

@RY1@i02/2012/175/i02.2012.175.211000100.802.jpg@RY2@

Łukasz Mackiewicz

specjalista ds. zamówień publicznych z Kancelarii Kawczyński i Kieszkowski Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. p. w Gdańsku