Samorząd zawodowy i możliwość ubiegania się o zamówienie

Zamawiający nie może w warunkach udziału w przetargu, jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego, określać wymogu obowiązkowego posiadania wpisu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego przez osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.

Uprawnienia budowlane

Zgodnie z ustawą - Prawo budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją o nadaniu uprawnień budowlanych, wydaną przez organ samorządu zawodowego.

Warunkiem uzyskania uprawnień budowlanych, jest zgodnie z art. 12 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane zdanie egzaminu ze znajomości procesu budowlanego oraz umiejętności praktycznego zastosowania wiedzy technicznej.

Ponadto zgodnie z art. 12a ustawy, Prawo budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że osoby, których kwalifikacje zawodowe zostały uznane na takich zasadach, mogą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, niezależnie od tego, czy zostały wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego.

Uczciwa konkurencja

Niepodważalne jest, że na gruncie prawa krajowego bez posiadania wpisu, o którym mowa w art. 12a ustawy Prawo budowlane i art. 20a ustawy z 15 grudnia 2000 r., o samorządach zawodowych, architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów, inżynier zagraniczny nie może wykonywać zawodu na terytorium RP - to uprawnienie do wykonywania zawodu na terytorium RP w stosunku do inżynierów zagranicznych jest pojęciem różniącym się swoim zakresem od "posiadania uprawnień budowlanych", przynajmniej w przypadku warunków stawianych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazuje to, że żądanie w stosunku do osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, informacji, że są wpisane na listę właściwej izby samorządu zawodowego, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Istotną kwestią, jaką należy przy tym podnieść, jest fakt, że w świetle przywołanego przepisu art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych: Obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim, ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tzw. świadczenie usług transgranicznych), bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych z zastrzeżeniem uzyskania tymczasowego wpisu do izby.

Wynika z tego, iż usługa świadczona w ramach transgranicznego świadczenia usług jest z założenia jednorazowa, musi być ograniczona pod względem zakresu rzeczowego i czasu. Usługodawca posiadający przedsiębiorstwo założone w państwie członkowskim, może tymczasowo świadczyć usługę w innym państwie.

Usługa transgraniczna

Podstawą transgranicznego świadczenia usług powinien być kontrakt zawarty przez usługobiorcę zagranicznego. W umowie tej strony określają m.in. zakres usługi, sposób jej wykonania, warunki, termin oraz miejsce wykonania usługi. Treść takiej umowy będzie decydować, czy w danym przypadku mamy do czynienia z usługą transgraniczną, czy też z inną formą prowadzenia działalności gospodarczej, ukrytą formą zatrudnienia lub wynajęcia pracowników.

Przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej inżynier budownictwa przedkłada właściwej ze względu na miejsce zamierzonego wykonywania czynności okręgowej radzie izby inżynierów budownictwu określone w polskim ustawodawstwie dokumenty.

Biorąc pod uwagę, że wpis tymczasowy uzyskuje się dla konkretnego kontraktu, logiczne jest, że skoro uzyskuje się go mając już podpisaną umowę lub realne perspektywy jej zwarcia, powstaje możliwość uzyskania przez wykonawców transgranicznych wpisu w czasie przyszłym, czyli przed przystąpieniem do realizacji umowy, a nie na etapie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Określenie tego żądania przez zamawiającego może zostać potraktowane jako niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w związku z niedochowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji zamawiający nie może wymagać, aby wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego przedkładali dokument potwierdzający, że osoby przewidziane do jego realizacji mają odpowiedni wpis na listę samorządu zawodowego już na etapie składania ofert przetargowych. Możliwe jest żądanie posiadania przez wykonawcę odpowiednich uprawnień. Natomiast sam wpis na listę członków właściwego samorządu zawodowego powinien być (tak od osób krajowych, jak i zagranicznych) wymagany na etapie realizacji umowy (np. jako warunek podpisania umowy o wykonanie zamówienia publicznego).

Uchwała KIO

Brak możliwości żądania na etapie składania ofert dokumentu potwierdzającego przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt: KIO/KD 33/12). W ocenie izby dokumenty potwierdzające przynależność osób wykonujących zamówienie do właściwej izby samorządu zawodowego nie mieszczą się w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817). Należy zwrócić uwagę, iż przepisy tego rozporządzenia enumeratywnie wymieniają dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że jeżeli określony dokument nie został wskazany w jego przepisach, to zamawiający nie jest uprawniony do jego żądania w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Na gruncie przepisów tego rozporządzenia zamawiający nie może żądać zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa - w obecnym stanie prawnym jedynymi dokumentami, których może żądać zamawiający od wykonawców w celu wykazania posiadania uprawnień przez osoby mające wykonywać zamówienie, są informacje dotyczące nabytych kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia oraz oświadczenie wykonawcy w sprawie wymaganych uprawnień. Żądając zatem zaświadczenia o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa zamawiający naruszy art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z przepisami wymienionego rozporządzenia.

Żądanie od osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, informacji, że są wpisane na listę właściwej izby samorządu zawodowego, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Katarzyna Pazdyka