Realizacja ugody ze Sferią naruszy unijne i krajowe przepisy

Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji zawarło ze Sferią ugodę, na mocy której telekom bez przetargu otrzyma blok częstotliwości warty co najmniej 250 mln zł. Czy pana zdaniem taka ugoda jest zgodna z krajowym i wspólnotowym prawem?

Mam bardzo poważne wątpliwości co do zgodności zawartej ugody zarówno z prawem krajowym, jak i wspólnotowym. Ugoda, której konsekwencją dla prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej może być konieczność dokonania zmiany rezerwacji na rzecz Sferii, nie znajduje podstaw w obowiązującym porządku prawnym i narusza niezależność prezesa UKE jako organu regulacyjnego w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych.

Jakie przepisy naruszono?

Brak jest podstaw do przyznania Sferii częstotliwości w pasmach 816-821 oraz 857-862 MHz na podstawie art. 116a prawa telekomunikacyjnego bez przeprowadzenia przetargu lub aukcji, gdyż takie działanie stanowiłoby w istocie nową rezerwację, a nie zmianę dotychczasowej rezerwacji częstotliwości. Brak jest także podstaw do przyznania Sferii tych częstotliwości w drodze decyzji zmieniającej, wydanej przez prezesa UKE na podstawie art. 123. Jeżeli rzeczywiście konieczne byłoby wyeliminowanie z użytkowania częstotliwości znajdujących się obecnie w dyspozycji Sferii - np. z uwagi na wystąpienie okoliczności prowadzących do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego - to powinno to odbyć się poprzez cofnięcie rezerwacji, a nie jej zmianę. Ugoda narusza również przepisy prawa unijnego dotyczące w szczególności niezależności organu regulacyjnego - art. 3 ust. 2, ust. 3 i ust. 3a dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej oraz przydziału częstotliwości opartego na obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych kryteriach - art. 9 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz motywy 4, 12, 22 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej.

W prawie telekomunikacyjnym jest jednak zapis, że prezes UKE może przydzielić częstotliwości "w inny sposób" niż poprzez przetarg lub aukcję.

Zakładam, że ma pan na myśli regulacje przewidziane w art. 116a oraz art. 123, gdyż tylko te przepisy mogą wchodzić w grę przy innym niż przetarg, konkurs lub aukcja rozdysponowaniu częstotliwości. Przepis art. 116a dotyczy zmiany rezerwacji częstotliwości w celu optymalizacji wykorzystania częstotliwości lub ich ochrony przed szkodliwymi zakłóceniami. Wykładnia językowa tego przepisu jednoznacznie jednak wskazuje, że chodzi o optymalizację wykorzystania już przyznanych częstotliwości oraz ochronę także już przyznanych częstotliwości przed szkodliwymi zakłóceniami. Nie jest więc możliwe uznanie, że chodzi tu o optymalizację wykorzystania danych częstotliwości objętych pierwotną rezerwacją poprzez zastąpienie ich innymi. Cały czas mówimy o czynnościach w stosunku do tych samych częstotliwości, a nie o zastępowaniu ich innymi. W przeciwnym razie zarezerwowane częstotliwości byłyby wymieniane, nie zaś chronione.

Natomiast zgodnie z art. 123, rezerwacja częstotliwości może zostać zmieniona lub cofnięta w drodze decyzji prezesa UKE, m.in. w przypadku wystąpienia okoliczności prowadzących do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku. Celem tego przepisu jest wyeliminowanie niepożądanych stanów faktycznych związanych z wykorzystywaniem danej rezerwacji. Nie jest nim natomiast rozstrzyganie sporów majątkowych pomiędzy Skarbem Państwa a podmiotem uprawnionym z rezerwacji lub jego akcjonariuszem. W przypadku gdy prezes UKE uznaje, że wykorzystywanie określonej częstotliwości przez dany podmiot jest niedopuszczalne z przyczyn wskazanych w art. 123 ust. 1, a usunięcie takiego stanu rzeczy wymaga zaprzestania wykorzystywania tych częstotliwości przez dany podmiot, to wówczas powinien cofnąć decyzję rezerwacyjną. Nie może natomiast dokonać jej zmiany poprzez wycofanie jednych częstotliwości i wprowadzenie w ich miejsce innych.

Jakie mogą być konsekwencje naruszenia przepisów przez MAiC? Czy na przykład mogą być zakwestionowane wyniki aukcji?

Istotne będzie to, czy prezes UKE zdecyduje się wydać decyzję rezerwacyjną w zakresie spornych częstotliwości dla Sferii. Ewentualna decyzja byłaby realizacją zawartej ugody, co byłoby sprzeczne z prawem krajowym i unijnym z powodów wcześniej wskazanych. Zdecydowanie lepiej byłoby nie wyłączać tych częstotliwości z aukcji, co jednak prezes UKE już uczynił. Przedmiotem aukcji będą więc pozostałe częstotliwości i w takim zakresie będzie się ona toczyć. Nie ma jednak potrzeby wstrzymywania aukcji.

Czy UKE prowadzi w tej sprawie jakiekolwiek konsultacje z operatorami?

Nic o tym nie wiem.

Co państwo zamierzają zrobić, jeśli prezes UKE jednak wyda decyzję rezerwacyjną?

Będziemy się od niej odwoływać. W razie korzystnego dla nas rozstrzygnięcia będzie to oznaczało konieczność zwrotu tychże częstotliwości przez podmiot, który w takim nieprawidłowym trybie je uzyskał, z wszystkimi z tego wynikającymi negatywnymi prawnymi i faktycznymi konsekwencjami. Warto o tym mówić już teraz, aby mieć pełną świadomość konsekwencji wydania wadliwej decyzji i potencjalnych roszczeń w stosunku do Skarbu Państwa po jej uchyleniu. Mogą one być liczone w miliardach złotych, skoro same sporne częstotliwości - biorąc pod uwagę niedawno zakończone przetargi na częstotliwości LTE - mogą być wycenione na ok. 250 mln złotych.

@RY1@i02/2013/199/i02.2013.199.18300070d.802.jpg@RY2@

Fot. Materiały prasowe

Prof. Maciej Rogalski, członek zarządu T-Mobile Polska

Rozmawiał Piotr Dziubak