Opinie prawne KPRM

@RY1@i02/2014/252/i02.2014.252.05000020c.802.jpg@RY2@

Każde stanowisko wymaga odrębnego naboru

W odpowiedzi na pismo w sprawie wątpliwości interpretacyjnych odnośnie przepisów ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), dalej: ustawa, dotyczących otwartego oraz konkurencyjnego naboru do służby cywilnej, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie informuje, co następuje.

Zgodnie z art. 6 ustawy, nabór do służby cywilnej jest otwarty oraz konkurencyjny. Z kolei zgodnie z art. 28 ust. 2 pkt 2, art. 30 ust. 2 pkt 1 oraz art. 31 ust. 2 pkt 2 ustawy, odpowiednio, ogłoszenie o naborze, protokół z przeprowadzonego naboru oraz informacja o wyniku naboru zawierają m.in. określenie stanowiska pracy, na które najpierw ogłoszono, a następnie przeprowadzono otwarty oraz konkurencyjny nabór.

Odnosząc powyższy stan prawny do przedstawionego w piśmie stanu faktycznego, należy stwierdzić, że ogłoszenie, a następnie przeprowadzenie naboru na jedno określone w ogłoszeniu o naborze stanowisko powinno skutkować zatrudnieniem osoby wyłonionej w drodze tego naboru wyłącznie na stanowisku określonym w ogłoszeniu o tym naborze. Nie jest zatem możliwe równoczesne zatrudnienie kolejnej osoby wyłonionej w drodze tego naboru na drugim stanowisku odpowiadającym nazwie i zakresowi obowiązków stanowisku określonemu w ogłoszeniu o tym naborze. Podkreślenia wymaga, że to drugie stanowisko jest "takim samym", a nie "tym samym" stanowiskiem, na które został ogłoszony, a następnie przeprowadzony nabór. Przyjęcie odmiennej w tym zakresie interpretacji prowadziłoby do naruszenia wynikającej z art. 6 ustawy jawności procedury naboru, która w tym przypadku polega m.in. na upowszechnieniu informacji o wszystkich wolnych stanowiskach pracy w urzędzie^[1] .

Interpretując przepisy dotyczące naboru nie sposób zapomnieć o art. 33 ustawy, który stanowi, że jeżeli w ciągu 3 miesięcy od dnia nawiązania stosunku pracy z osobą wyłonioną w drodze naboru zaistnieje konieczność ponownego obsadzenia tego samego stanowiska pracy, dyrektor generalny urzędu może zatrudnić na tym samym stanowisku kolejną osobę spośród najlepszych kandydatów wymienionych w protokole tego naboru.

Zatem, możliwość obsadzenia wolnego stanowiska bez konieczności ponownego ogłaszania, a następnie przeprowadzania naboru dotyczy wyłącznie tego samego stanowiska, na które uprzednio został już ogłoszony, a następnie przeprowadzony nabór, jeżeli w ciągu 3 miesięcy od zatrudnienia osoby wyłonionej w drodze naboru na to stanowisko stanie się ono ponownie wolnym stanowiskiem. Oznacza to brak możliwości zatrudnienia we wskazanym powyżej okresie kolejnej osoby wyłonionej w drodze tego naboru na drugim stanowisku odpowiadającym nazwie i zakresowi obowiązków stanowisku określonemu w ogłoszeniu o tym naborze. Również w tym przypadku to drugie stanowisko jest "takim samym", a nie "tym samym" stanowiskiem, na które został ogłoszony, a następnie przeprowadzony nabór.

Opinię przygotowali i zredagowali Dyrektor

Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

[1] M. Graczyk, M. Klasiński, Podstawy prawne i etyczne procesu naboru, [w:] Nabór do korpusu służby cywilnej. Poradnik dobrej praktyki, Warszawa 2006 r., s. 18 i nast.

Jeden nabór najwyżej na pięć identycznych stanowisk

Odnosząc się do rozważań Urzędu X dotyczących możliwości publikowania ogłoszenia o naborze na więcej niż jedno stanowisko pracy, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wyraża następującą opinię.

Przepis art. 6 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), dalej: ustawa, stanowi, że każdy obywatel ma prawo do informacji o wolnych stanowiskach pracy w służbie cywilnej, a nabór do służby cywilnej jest otwarty oraz konkurencyjny. Realizację tej zasady zapewnia m.in. nałożony na dyrektora generalnego urzędu obowiązek upowszechniania informacji o wolnych stanowiskach pracy (art. 28 ust. 1 ustawy). W tym miejscu należy również pamiętać o minimalnym zakresie informacji, które powinno zawierać ogłoszenie o naborze (art. 28 ust. 2).

Przepisy ustawy nie regulują natomiast kwestii dopuszczalności obsadzenia w toku jednego naboru więcej niż jednego stanowiska pracy. W ocenie Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów użycie w przepisach ustawy (art. 28 ust. 2 pkt 2, art. 30 ust. 1 pkt 1 oraz art. 31 ust. 2 pkt 2) pojęcia "stanowiska pracy" w liczbie pojedynczej jednoznacznie nie przesądza o możliwości obsadzenia w wyniku jednego naboru tylko jednego stanowiska pracy.

Możliwość prowadzenia naboru na kilka stanowisk pracy wydaje się uzasadniona w odniesieniu do stanowisk posiadających identyczne opisy, zawierające tę samą nazwę stanowiska oraz formułujące jednakowe zadania i wymagania związane ze stanowiskiem, z jednoczesnym zachowaniem tego samego wymiaru etatu.

Ponadto w sytuacji, gdy ogłoszenie o naborze dotyczy więcej niż jednego stanowiska, powinno ono zawierać informację o liczbie obsadzanych stanowisk. Pominięcie tej informacji mogłoby stanowić naruszenie zasady określonej w art. 6 ustawy, zgodnie z którą każdy obywatel ma prawo do informacji o wolnych stanowiskach pracy w służbie cywilnej.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy w toku naboru komisja wyłania nie więcej niż pięciu najlepszych kandydatów, spełniających wymagania niezbędne oraz w największym stopniu spełniających wymagania dodatkowe, których przedstawia dyrektorowi generalnemu urzędu celem zatrudnienia wybranego kandydata.

W opinii Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w przypadku gdy nabór przeprowadzany jest na więcej niż jedno stanowisko pracy, maksymalna liczba kandydatów, o których mowa w art. 29 a ust. 1 ustawy, nie ulega zmianie, co w konsekwencji oznacza, że w toku jednego naboru istnieje możliwość obsadzenia nie więcej niż 5 stanowisk pracy. Należy przy tym pamiętać, że liczba wyłonionych przez komisję kandydatów powinna być uzasadniona wyłącznie wynikami osiągniętymi przez kandydata w toku naboru, a nie koniecznością obsadzenia określonej liczby stanowisk. W konsekwencji w wyniku naboru może nie zostać wyłoniony żaden kandydat lub przykładowo może zostać obsadzone jedno z trzech wolnych stanowisk pracy wskazanych w ogłoszeniu o naborze.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Niepełnosprawny ma zagwarantowane pierwszeństwo przy przyjęciu do pracy

Odnosząc się do pytań Urzędu X, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wyraża następującą opinię.

Przepis art. 6 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), dalej: ustawa, stanowi, iż każdy obywatel ma prawo do informacji o wolnych stanowiskach pracy w służbie cywilnej, a nabór do służby cywilnej jest otwarty oraz konkurencyjny. Realizację tej zasady zapewnia m.in. nałożony na dyrektora generalnego urzędu obowiązek upowszechniania informacji o wolnych stanowiskach pracy (art. 28 ust. 1 ustawy). Przepisy ustawy określają również minimalny zakres informacji, które powinno zawierać ogłoszenie o naborze na wolne stanowisko pracy w służbie cywilnej. Zgodnie z art. 28 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy do obligatoryjnych elementów ogłoszenia należy m.in. wskazanie wymaganych dokumentów, a także termin i miejsce ich złożenia przez kandydata. Przepisy ustawy nie regulują kwestii związanych z ewentualnym usuwaniem braków formalnych w dokumentach złożonych przez kandydatów. O dopuszczalności takiej praktyki, a także sposobie jej stosowania, powinny przesądzać wewnętrzne procedury obowiązujące u pracodawcy. Należy jednak pamiętać, że procedury te nie mogą naruszać zasady konkurencyjności naboru, tj. muszą gwarantować wszystkim kandydatom przystępującym do naboru takie same prawa.

Zgodnie z art. 29a ust. 2 ustawy, jeżeli w urzędzie wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w miesiącu poprzedzającym datę upublicznienia ogłoszenia o naborze, jest niższy niż 6 proc., pierwszeństwo w zatrudnieniu przysługuje osobie niepełnosprawnej, o ile znajduje się w gronie pięciu najlepszych kandydatów, spełniających wymagania niezbędne oraz w największym stopniu spełniających wymagania dodatkowe. Stosownie do art. 28 ust. 2 pkt 4b ustawy, w ogłoszeniu o naborze zawarta jest informacja dotycząca ww. wskaźnika, co oznacza, że przystępując do naboru, kandydat wie o możliwości skorzystania z przedmiotowego uprawnienia. Jednocześnie przepisy stanowią, że kandydat, który zamierza skorzystać z pierwszeństwa w zatrudnieniu, jest obowiązany do złożenia wraz z dokumentami kopii dokumentu potwierdzającego niepełnosprawność (art. 28 ust. 2b).

Mając na uwadze powyższe kandydat, który zamierza skorzystać z uprawnienia określonego w art. 29a ust. 2 ustawy, powinien złożyć wraz z pozostałymi wymaganymi dokumentami także dokument potwierdzający niepełnosprawność, nawet jeśli ogłoszenie o naborze nie wymieniało go wśród wymaganych dokumentów. Obowiązek ten wynika wprost z przepisów ustawy.

W opinii Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w sytuacji gdy kandydat nie złożył takiego dokumentu w terminie określonym w ogłoszeniu o naborze, może zostać wezwany do uzupełnienia brakujących dokumentów tylko w sytuacji, gdy wewnętrzne procedury obowiązujące u pracodawcy gwarantują takie prawo wszystkim kandydatom biorącym udział w naborze. W przeciwnym wypadku pracodawca może narazić się na zarzut nierównowago traktowania i naruszenia zasady otwartego i konkurencyjnego naboru.

Odnosząc się natomiast do kwestii pierwszeństwa w przypadku naboru na stanowiska związane z obronnością kraju w urzędzie, którego wskaźnik zatrudnienia jest niższy niż 6 proc., Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wyraża pogląd, że przepisy art. 26 ust. 3 oraz 29a ust. 2 ustawy mają charakter równorzędny. Zatem w sytuacji, gdy w toku naboru na stanowisko związane z obronnością kraju w urzędzie, którego wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych jest niższy niż 6 proc., w gronie pięciu najlepszych kandydatów znajdzie się zarówno osoba niepełnosprawna, jak i osoba zwolniona z zawodowej służby wojskowej, o pierwszeństwie w zatrudnieniu powinien przesądzić poziom spełnienia przez tych kandydatów wymagań określonych na obsadzanym stanowisku pracy.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Kobieta w ciąży może stracić wyższe stanowisko, ale nie można z nią rozwiązać stosunku pracy

Odpowiadając na pismo Urzędu X dotyczące stosowania art. 61 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), dalej: ustawa, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wyraża opinię o dopuszczalności zastosowania przepisów tego artykułu w stosunku do członka korpusu służby cywilnej w okresie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy.

Korzystanie przez pracownika z uprawnień do różnego rodzaju urlopów i zwolnień, wynikających z działu ósmego ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94, z późn. zm.) w żaden sposób nie wpływa na dopuszczalność zastosowania art. 61 ustawy. Również ciąża pracownicy nie stanowi przeszkody prawnej w dokonaniu przeniesienia na podstawie art. 61 ustawy.

Przepisy tego artykułu stanowią samodzielną podstawę prawną do dokonania przez pracodawcę zmiany treści stosunku pracy w zakresie zajmowanego stanowiska oraz - pośrednio, w związku z tą zmianą stanowiska - zmiany wysokości wynagrodzenia zasadniczego. Regulują one w całości sytuację prawną członka korpusu służby cywilnej, co przesądza, na mocy art. 9 ust. 1 ustawy, o tym, że do osoby przenoszonej w tym trybie nie stosuje się przepisów Kodeksu pracy. Na uwagę zasługuje użycie w ust. 1 art. 61 ustawy sformułowania "w każdym czasie", które dopuszcza zastosowanie tego przepisu bez względu na okoliczności dotyczące osoby zatrudnionej na danym stanowisku. Służy to realizacji uzasadnionych interesów pracodawcy, które mogą polegać na konieczności zapewnienia sprawnego funkcjonowania urzędu, zagrożonego przykładowo dłuższą nieobecnością w pracy osoby zatrudnionej na wyższym stanowisku w służbie cywilnej. W ten sposób ustawodawca wprowadził prymat interesu publicznego (urzędu, w którym jest zatrudniona dana osoba, a pośrednio także całej służby cywilnej) nad interesem prywatnym członka korpusu służby cywilnej. Ten sam ustawodawca ochronił jednocześnie uzasadnione interesy ekonomiczne członka korpusu służby cywilnej przez wprowadzenie gwarancji zachowania dotychczasowych dochodów przez pewien okres (art. 61 ust. 4 ustawy). Warto w tym miejscu zauważyć, że w odniesieniu do wyższych stanowisk w służbie cywilnej niedopuszczalne jest zawarcie umowy o pracę na czas określony w celu zastępstwa pracownika nieobecnego z przyczyn usprawiedliwionych, która to umowa jest przez innych pracodawców stosowana w praktyce w razie udzielenia pracownikowi długotrwałego urlopu przysługującego przykładowo zgodnie z przepisami działu ósmego Kodeksu pracy.

W całościowej regulacji art. 61 ustawy nie zdecydowano się w żadnym zakresie ograniczyć dopuszczalności stosowania tych przepisów, ze względu na sytuację prawną i faktyczną (w tym rodzinną) członka korpusu służby cywilnej zatrudnionego na wyższym stanowisku w służbie cywilnej. W szczególności, co należy podkreślić, nie zostały wprowadzone ograniczenia zastosowane wyłącznie w przepisach art. 63 ustawy (przewidujących również dopuszczalność przeniesienia na inne stanowisko w innej miejscowości), które zakazują przeniesienia m. in. urzędnika służby cywilnej będącego kobietą w ciąży (ale już nie zakazują przeniesienia w okresie urlopu macierzyńskiego).

Należy przypomnieć, że do osoby zatrudnionej na wyższym stanowisku w służbie cywilnej (zarówno pracownika, jak i urzędnika służby cywilnej) ma zastosowanie zakaz wypowiedzenia albo rozwiązania stosunku pracy w okresie ciąży pracownicy, wprowadzony art. 177 Kodeksu pracy. Zgodnie z przepisem art. 177 par. 1 Kodeksu pracy, pracodawca nie może wypowiedzieć ani rozwiązać umowy o pracę w okresie ciąży, a także w okresie urlopu macierzyńskiego pracownicy, chyba że zachodzą przyczyny uzasadniające rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia z jej winy i reprezentująca pracownicę zakładowa organizacja związkowa wyraziła zgodę na rozwiązanie umowy. Należy jednak podkreślić, że wspomniany przepis art. 177 par. 1 Kodeksu pracy zabrania jedynie wypowiadania i rozwiązywania umowy o pracę w okresie ciąży i urlopu macierzyńskiego. Tymczasem art. 61 ustawy nie przewiduje ani wypowiadania, ani tym bardziej rozwiązywania umowy o pracę. Zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa i doktryny przenoszenie pracownika na inne stanowisko albo do pracy u innego pracodawcy, jako instytucja charakterystyczna dla ustaw szczególnych regulujących prawa i obowiązki wybranych grup pracowniczych sektora publicznego (tzw. pragmatyk pracowniczych), jest instytucją prawną odrębną od wypowiedzenia umowy o pracę, zarówno definitywnego, jak i zmieniającego.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Radca Prezesa Rady Ministrów Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Przy ponownym zatrudnianiu osoby zwolnionej na skutek choroby nie stosuje się przepisów o naborze

W odpowiedzi na pismo Urzędu X dotyczące wątpliwości w zakresie stosowania przepisów ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), dalej: ustawa, w związku z przepisami ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r., Nr 21, poz. 94, z późn. zm.), dalej: Kodeks pracy, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie informuje, co następuje.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że zamierzają Państwo rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia z pracownikiem służby cywilnej ze względu na jego niezdolność do pracy wskutek choroby na podstawie art. 53 par. 1 pkt 1 lit. b Kodeksu pracy.

Wątpliwości nie budzi fakt, że taki tryb rozwiązania umowy o pracę z pracownikiem służby cywilnej może być zastosowany, z uwagi na to, że przepisy ustawy w ogóle tej kwestii nie regulują (art. 9 ust. 1 ustawy oraz art. 5 Kodeksu pracy).

Wyjaśnienia wymaga natomiast co oznacza zawarte w art. 53 par. 5 Kodeksu pracy sformułowanie "w miarę możliwości" oraz czy ponowne zatrudnienie pracownika wiąże się z koniecznością zastosowania przepisów ustawy dotyczących naboru do korpusu służby cywilnej.

Wspomniane powyżej sformułowanie oznacza, że co do zasady pracodawca ma obowiązek zatrudnić byłego pracownika, jeżeli zgłosi on swój powrót do pracy niezwłocznie po ustaniu przyczyn wymienionych w art. 53 par. 1 i 2 Kodeksu pracy. Nie oznacza to uznaniowego charakteru powinności pracodawcy. Możliwości te podlegają ocenie sądu, przy czym dowód ich braku spoczywa w razie sporu na pracodawcy[1] .

Doktryna[2] powołuje się w tym zakresie na uchwałę SN z 10 września 1976 r. (I PZP 48/76), w której stwierdzono, że na podstawie art. 53 par. 5 Kodeksu pracy zakład pracy ma obowiązek nawiązania z byłym pracownikiem stosunku pracy. W razie niewykonania tego obowiązku byłemu pracownikowi przysługuje roszczenie o nawiązanie stosunku pracy oraz o odszkodowanie za okres pozostawania bez pracy od chwili zgłoszenia się do pracy w terminie określonym w powyższym przepisie. Podstawę prawną roszczenia odszkodowawczego stanowi art. 471 Kodeksu cywilnego w związku z art. 300 Kodeksu pracy. Ponadto, oceniając możliwości ponownego zatrudnienia pracownika, z którym umowa o pracę została rozwiązana na podstawie art. 53 par. 1, należy uwzględnić zarówno okoliczności dotyczące pracodawcy, jak i tego pracownika (wyrok SN z 12 stycznia 1998 r. - I PKN 459/97).

Jeśli zaś chodzi o kwestię, czy w przypadku realizacji przez pracodawcę obowiązku, o którym mowa w art. 53 par. 5 Kodeksu pracy będą miały zastosowanie przepisy ustawy dotyczące naboru do korpusu służby cywilnej, należy przyjąć, że przepisy te nie będą miały zastosowania.

Podstawą takiego twierdzenia jest uregulowanie zawarte w ww. art. 9 ust. 1 ustawy oraz art. 5 Kodeksu pracy.

Ustawa nie zawiera przepisów szczególnych normujących skutki zgłoszenia powrotu do pracy przez pracownika, z którym pracodawca rozwiązał stosunek pracy bez wypowiedzenia z przyczyn niezawinionych przez pracownika. Konsekwencją tego jest uznanie, że wyłączne zastosowanie będzie miał art. 53 par. 5 Kodeksu pracy. Przyjęcie odmiennego stanowiska skutkowałoby faktyczną niemożnością wypełnienia dyspozycji zawartej w art. 53 par. 5 Kodeksu pracy i byłoby sprzeczne z celem tego przepisu, tj. zapewnieniem pracownikowi, z którym pracodawca rozwiązał umowę o pracę bez wypowiedzenia z przyczyn przez niego niezawinionych ponownego zatrudnienia (pod warunkiem istniejącej po stronie pracodawcy obiektywnie ocenianej możliwości zatrudnienia). Upowszechnienie informacji o wolnym stanowisku pracy i przeprowadzenie naboru do korpusu służby cywilnej mogłoby bowiem spowodować, że wyłoniona i zatrudniona zostanie inna osoba.

W tym miejscu należy wskazać na wyrok SN z 8 grudnia 2009 r. (I PK 120/09). Dotyczy on wprawdzie nieco odmiennego stanu faktycznego i prawnego, niemniej jednak przytoczenie jego tezy może okazać się przydatne. SN stwierdził mianowicie, że pracownik samorządowy, który w trybie art. 53 par. 5 Kodeksu pracy zgłosił swój powrót do pracy po ustaniu niezdolności do pracy wskutek choroby i po wykorzystaniu prawa do zasiłku chorobowego lub świadczenia rehabilitacyjnego, już po ogłoszeniu otwartego i konkurencyjnego naboru na wolne stanowisko urzędnicze, może być ponownie zatrudniony tylko w ramach tej procedury.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Główny Specjalista Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Specyfika stanowiska decyduje o tym, jakie wymogi w ogłoszeniu o naborze są niedyskryminujące

W odpowiedzi na pismo dotyczące wątpliwości odnośnie dopuszczalności formułowania w ogłoszeniu o naborze wymogu posiadania poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych daną klauzulą, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie przedstawia następującą opinię.

Z przeprowadzonej analizy około 20 ogłoszeń o wolnych stanowiskach pracy w służbie cywilnej zamieszczonych w Biuletynie Informacji Publicznej Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wynika, że w ogłoszeniach, w których "w wymaganych dokumentach i oświadczeniach" znalazł się wymóg złożenia kopii poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych wskazaną klauzulą jednocześnie dopuszczano złożenie oświadczenia "o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie postępowania sprawdzającego" zgodnie z ustawą z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228). Tylko w jednym przypadku wskazano w "wymaganiach niezbędnych" konieczność posiadania aktualnego poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych wskazaną klauzulą, a "w wymaganych dokumentach i oświadczeniach" wymóg złożenia kopii takiego poświadczenia (bez możliwości złożenia oświadczenia "o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie postępowania sprawdzającego"). Było to jednak podyktowane wyraźną specyfiką konkretnego stanowiska pracy (zastępca pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych).

Zgodnie z art. 28 ust. 2 pkt 3 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn.zm.), ogłoszenie o naborze powinno zawierać wymagania związane ze stanowiskiem pracy zgodnie z opisem danego stanowiska, ze wskazaniem, które z nich są niezbędne, a które dodatkowe. To do pracodawcy, który sporządza opis danego stanowiska pracy, należy określenie w wymaganych kompetencjach czy na danym stanowisku niezbędne jest posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych. Upowszechniając informację o wolnym stanowisku pracy to pracodawca decyduje, a wynika to ze specyfiki konkretnego stanowiska pracy, czy kandydat przystępujący do naboru powinien posiadać poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych, czy wystarczy złożenie oświadczenia "o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie postępowania sprawdzającego".

Zdaniem Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów takie działanie pracodawcy jest prawidłowe i nie ma podstaw do stwierdzenia, iż umieszczenie w ogłoszeniu o naborze wymogu posiadania poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych, jeżeli wynika to wprost z opisu stanowiska pracy i jest związane ze specyfiką tego stanowiska, stanowi przejaw dyskryminacji w zatrudnieniu. Tym bardziej że w ogłoszeniach, w których wskazuje się na konieczność złożenia kopii poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych, co do zasady, dopuszcza się jednocześnie składanie oświadczenia "o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie postępowania sprawdzającego".

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Główny Specjalista Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Staż w urzędzie nie zwalnia nawet najlepszego kandydata z przejścia przez procedurę naboru

W odpowiedzi na pismo Pani X dotyczące możliwości zatrudnienia w urzędzie na podstawie umowy o pracę osoby, która odbywała w nim staż zorganizowany przez Powiatowy Urząd Pracy, bez konieczności przeprowadzenia naboru, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie informuje, co następuje.

Zgodnie z art. 6 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn.zm.), dalej: ustawa, każdy obywatel ma prawo do informacji o wolnych stanowiskach pracy w służbie cywilnej, a nabór do służby cywilnej jest otwarty oraz konkurencyjny.

Stosownie do art. 26 ust. 1 w związku z art. 28 ust. 1 ustawy, nabór kandydatów do korpusu służby cywilnej organizuje dyrektor generalny urzędu, który ma obowiązek upowszechniać informacje o wolnych stanowiskach pracy przez umieszczenie ogłoszenia o naborze w miejscu powszechnie dostępnym w siedzibie urzędu, w Biuletynie Informacji Publicznej urzędu oraz w Biuletynie Informacji Publicznej Kancelarii Prezesa Rady Ministrów.

Postanowienia umowy zawartej z Powiatowym Urzędem Pracy nie mogą wyłączać stosowania przepisów ustawy, która regulując sposób nawiązywania stosunku pracy w służbie cywilnej odwołuje się do dwóch podstawowych w tym zakresie zasad, tj. prawa każdego obywatela do informacji o wolnych stanowiskach pracy w służbie cywilnej, a także otwartości i konkurencyjności naboru do tej samej służby.

Warto podkreślić, że zatrudnienie w urzędzie osoby wcześniej odbywającej w nim staż, bez przeprowadzenia naboru, skutkowałoby naruszeniem wspomnianych powyżej zasad, a tym samym przepisów ustawy.

Umowa z Powiatowym Urzędem Pracy nie może zawierać zobowiązania do zatrudnienia w urzędzie osoby po odbytym stażu, gdyż w ten sposób informacja o wolnym stanowisku pracy dotarłaby wyłącznie do osoby bezrobotnej spełniającej kryteria określone w ustawie z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008 r., Nr 69, poz. 415, z późn. zm.), a nie jak powinna - do wszystkich osób, które mogłyby zapoznać się z ogłoszeniem o naborze w sposób wskazany w art. 28 ust. 1 ustawy.

Stosunek pracy w służbie cywilnej może zostać nawiązany z osobą, która przystąpiła do otwartego i konkurencyjnego naboru i z którą dyrektor generalny urzędu zawrze umowę o pracę (art. 35 ust. 1 ustawy).

Reasumując powyższe, w przedstawionej w zapytaniu sprawie, upowszechnienie informacji o wolnym stanowisku pracy poprzez umieszczenie ogłoszenia o naborze w miejscu powszechnie dostępnym w siedzibie urzędu, w Biuletynie Informacji Publicznej urzędu oraz w Biuletynie Informacji Publicznej Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, a następnie przeprowadzenie otwartego i konkurencyjnego naboru na wolne stanowisko pracy, jest konieczne.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Główny Specjalista Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Ocena kompetencji dla każdego wyższego stanowiska odrębnie

W odpowiedzi na pismo Urzędu X w sprawie oceny kompetencji kierowniczych kandydata przystępującego do naboru na stanowisko dyrektora generalnego urzędu, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie informuje, co następuje.

Zgodnie z art. 56 ust. 4 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), dalej: ustawa, w toku naboru na wyższe stanowisko w służbie cywilnej ocenie podlega w szczególności doświadczenie zawodowe kandydata, wiedza niezbędna do wykonywania zadań na stanowisku, na które jest przeprowadzany nabór, oraz kompetencje kierownicze.

Ze wspomnianego powyżej przepisu wynika, że kompetencje kierownicze, podobnie jak doświadczenie zawodowe oraz wiedza powinny być oceniane każdorazowo, tj. w toku każdego naboru na wyższe stanowisko w służbie cywilnej, w tym przypadku na stanowisko dyrektora generalnego urzędu. Należy zauważyć, że przepisy art. 56 ustawy odnoszą się w sposób indywidualny do każdego naboru na wyższe stanowisko w służbie cywilnej, a nie do naborów na wyższe stanowiska w służbie cywilnej w ogóle. Jest to model odrębny od przyjętego w nieobowiązującej już ustawie z 24 sierpnia 2006 r. o państwowym zasobie kadrowym i wysokich stanowiskach państwowych (Dz. U. Nr 170, poz. 1217, z późn. zm.), w którym oceniano przydatność kandydatów do zajmowania określonej kategorii stanowisk.

Wprawdzie w art. 56 ust. 4 ustawy jedynie w odniesieniu do wiedzy, jako jednego z elementów podlegających ocenie w toku naboru na wyższe stanowisko w służbie cywilnej, doprecyzowano, że chodzi o wiedzę niezbędną do wykonywania zadań na stanowisku, na które jest przeprowadzany nabór, to jednak taka redakcja przepisu wynika z konieczności podkreślenia, że ocenie podlega wiedza specyficzna dla danego stanowiska, a nie bliżej nieokreślona wiedza ogólna. Inaczej jest w przypadku pozostałych elementów podlegających ocenie w toku naboru na wyższe stanowisko w służbie cywilnej, tj. doświadczenia zawodowego oraz kompetencji kierowniczych, które mają charakter bardziej uniwersalny, w mniejszym stopniu zależny od stanowiska.

W opinii Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów powyższe nie stwarza jednak możliwości odstąpienia od oceny doświadczenia zawodowego oraz kompetencji kierowniczych w toku każdego naboru na wyższe stanowisko w służbie cywilnej.

Opinię przygotowali i zredagowali: Zastępca Dyrektora Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Były urzędnik z umową o pracę czy mianowaniem

Odpowiadając na pismo Urzędu X w sprawie możliwości zawarcia z byłym urzędnikiem służby cywilnej umowy o pracę w celu zastępstwa pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie informuje, co następuje.

Z przedstawionego we wspomnianym powyżej piśmie stanu faktycznego wynika, że w sprawie tej chodzi o zawarcie z byłym urzędnikiem służby cywilnej, którego stosunek pracy ustał z innych przyczyn niż określone w art. 35 ust. 7 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz.U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), umowy o pracę w celu zastępstwa pracownika nieobecnego z przyczyn usprawiedliwionych. Problem prawny dotyczy więc kwestii, czy w takiej sytuacji pierwszeństwo ma zasada zatrudniania na podstawie art. 25 § 1 zdanie drugie Kodeksu pracy (umowa o pracę), czy też zasada zatrudniania na podstawie art. 35 ust. 7 ustawy o służbie cywilnej (mianowanie).

Przy tak postawionym problemie, zdaniem Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, podkreślenia wymaga, że sposób w jaki został zredagowany art. 35 ust. 7 ustawy o służbie cywilnej zdaje się wykluczać prawo byłego urzędnika służby cywilnej do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w sytuacji objętej dyspozycją tego przepisu. Jest to z pewnością wyjątek od zasady swobody kształtowania przez strony treści stosunku pracy, wynikającej z Kodeksu pracy. Należy zatem uznać, że jeżeli dojdzie do ustania stosunku pracy urzędnika służby cywilnej, a następnie jego ponownego nawiązania, to kolejne zatrudnienie, bez względu na wolę zatrudnianego, powinno nastąpić na podstawie mianowania, o ile dotychczasowy stosunek pracy urzędnika służby cywilnej nie ustał z przyczyn wymienionych w art. 35 ust. 7 ustawy o służbie cywilnej.

Jeżeli przyjąć, że skutek w postaci takiego ograniczenia woli zatrudnianego był celem ustawodawcy, tym samym dopuszczalne jest jedynie nawiązanie stosunku pracy na podstawie mianowania, czyli na czas nieokreślony, to będzie to stało w sprzeczności z zamiarem Urzędu X jako pracodawcy, ujawnionym wyraźnie w treści ogłoszenia o naborze, zatrudnienia najlepszego kandydata na podstawie umowy o pracę na czas określony.

Wspomniane powyżej ograniczenie kształtowania przez strony treści stosunku pracy oznaczałoby również w takim przypadku, że były urzędnik służby cywilnej ubiegający się o ponowne zatrudnienie w służbie cywilnej nie może skutecznie zrzec się swojego prawa do mianowania, aby zatrudnić się na podstawie umowy o pracę na czas określony.

Odnosząc się natomiast do kwestii pochodnej, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wyraża opinię, że w sytuacji, gdy nie dojdzie do zawarcia umowy o pracę z osobą uznaną za najlepszego kandydata, dopuszczalne jest zaproponowanie zatrudnienia innemu kandydatowi wskazanemu w protokole z przeprowadzonego naboru jako jednemu z najlepszych kandydatów. Wynika to z istoty naboru, a zwłaszcza z art. 29a ustawy o służbie cywilnej. W myśl tego przepisu nabór przeprowadza się w celu doprowadzenia do zatrudnienia kandydata wybranego przez dyrektora generalnego urzędu spośród kandydatów uznanych przez komisję za najlepszych, tj. takich, którzy spełniają wymagania niezbędne i w największym stopniu wymagania dodatkowe. Dyrektor generalny urzędu nie może zatem zaproponować zatrudnienia kandydatowi, który nie został wyłoniony przez komisję.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Radca Prezesa Rady Ministrów Opinię zredagował: Radca Prezesa Rady Ministrów

Cudzoziemiec spoza UE w służbie cywilnej

W odpowiedzi na pismo Pana X w sprawie możliwości zatrudnienia w służbie cywilnej, w trybie art. 5 ust. 1 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), obywatela Ukrainy posiadającego zezwolenie na osiedlenie się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, dalej: RP, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie informuje, co następuje.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej, o niektóre stanowiska, poza obywatelami polskimi, mogą ubiegać się obywatele Unii Europejskiej oraz obywatele innych państw, którym na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego (obecnie prawa unijnego) przysługuje prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium RP.

W oparciu o ust. 2 tego samego artykułu, osoba nieposiadająca obywatelstwa polskiego może zostać zatrudniona na stanowisku pracy, na którym wykonywana praca nie polega na bezpośrednim lub pośrednim udziale m.in. w wykonywaniu władzy publicznej.

Stosownie do art. 64 ust. 1 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573, z późn. zm.), zezwolenia na osiedlenie się udziela się cudzoziemcowi, który:

1) jest małoletnim dzieckiem cudzoziemca, posiadającego zezwolenie na osiedlenie się, urodzonym na terytorium RP;

2) pozostaje w związku małżeńskim, zawartym z obywatelem polskim co najmniej 3 lata przed złożeniem wniosku i bezpośrednio przed złożeniem wniosku przebywał nieprzerwanie na terytorium RP co najmniej przez 2 lata na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony;

3) bezpośrednio przed złożeniem wniosku przebywał nieprzerwanie na terytorium RP przez okres nie krótszy niż 10 lat na podstawie zgody na pobyt tolerowany udzielonej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 1 lub 1a lub ust. 2 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP lub przez okres 5 lat w związku z uzyskaniem statusu uchodźcy lub ochrony uzupełniającej;

4) jest dzieckiem obywatela polskiego i pozostaje pod jego władzą rodzicielską.

W oparciu o powyższe, nie budzi wątpliwości, że możliwość zatrudnienia w służbie cywilnej na stanowisku pracy nie związanym z wykonywaniem władzy publicznej nie została przyznana wszystkim cudzoziemcom. Możliwość taką mają jedynie ci cudzoziemcy nieposiadający obywatelstwa Unii Europejskiej, których prawo do podjęcia zatrudnienia na terytorium RP wynika z postanowień umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego (obecnie prawa unijnego).

Kwestią do rozstrzygnięcia pozostaje natomiast wzajemna relacja art. 5 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej oraz art. 64 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, tj. czy art. 5 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej obejmuje swym zakresem podmiotowym cudzoziemców, o których mowa w art. 64 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Warunkiem zatrudnienia w służbie cywilnej na stanowisku pracy nie związanym z wykonywaniem władzy publicznej cudzoziemca nieposiadającego obywatelstwa Unii Europejskiej, w tym przypadku obywatela Ukrainy posiadającego zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP, jest wykazanie związku jednej z przesłanek z art. 64 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach z umowami międzynarodowymi lub przepisami prawa wspólnotowego (obecnie prawa unijnego).

Związek z przepisami prawa wspólnotowego (obecnie prawa unijnego) wykazuje jedynie przesłanka trzecia, ale tylko w części, w której dotyczy osób przebywających nieprzerwanie na terytorium RP przez okres 5 lat w związku z uzyskaniem statusu uchodźcy lub ochrony uzupełniającej. W tym miejscu należy podkreślić, że prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium RP przysługuje osobom, które uzyskały status uchodźcy lub ochrony uzupełniającej w związku z wdrożeniem dyrektywy Rady 2004/83/WE z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie minimalnych norm dla kwalifikacji i statusu obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców jako uchodźców lub jako osoby, które z innych względów potrzebują międzynarodowej ochrony oraz zawartości przyznawanej ochrony. Zatem, jedynie w stosunku do cudzoziemca, któremu udzielono zezwolenia na osiedlenie się na podstawie art. 64 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach można przyjąć istnienie związku jego prawa do podjęcia zatrudnienia na terytorium RP z przepisami prawa wspólnotowego (obecnie prawa unijnego). Oznacza to, że obywatel Ukrainy posiadający zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP mógłby zostać zatrudniony w służbie cywilnej na stanowisku pracy nie związanym z wykonywaniem władzy publicznej, gdyby wcześniej uzyskał status uchodźcy lub ochrony uzupełniającej.

Należy mieć świadomość, że przepisy prawa wspólnotowego (obecnie prawa unijnego) odnośnie statusu obywateli państw trzecich są fragmentaryczne, tym samym przestrzeganie przepisów wymagających istnienia związku prawa do podjęcia zatrudnienia na terytorium RP z umowami międzynarodowymi lub przepisami prawa wspólnotowego (obecnie prawa unijnego) może powodować pewne trudności, zwłaszcza w przypadku utraty tego związku przy jednoczesnym utrzymaniu prawa pobytu cudzoziemca na terytorium RP. W związku z tym, zdaniem Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, każdy tego typu przypadek wymaga indywidualnej i jednocześnie wnikliwej analizy.

Opinię przygotowali i zredagowali: Zastępca Dyrektora Departamentu Prawnego w Kancelarii Prezesa Rady Ministrów Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Przy przeniesieniu z wyższego stanowiska w służbie cywilnej nie jest potrzebne wypowiedzenie zmieniające

W odpowiedzi na pismo Urzędu X dotyczące interpretacji art. 61 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), dalej: ustawa, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie wyjaśnia, co następuje.

Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przemawiają za tym uzasadnione potrzeby urzędu lub interes służby cywilnej, członka korpusu służby cywilnej zajmującego wyższe stanowisko w służbie cywilnej można przenieść w każdym czasie na stanowisko urzędnicze w tej samej miejscowości co najmniej równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskiem zajmowanym przed zatrudnieniem na wyższym stanowisku w służbie cywilnej, zgodne z jego kwalifikacjami i przygotowaniem zawodowym, a członka korpusu służby cywilnej, który przed zatrudnieniem na tym stanowisku nie był zatrudniony w służbie cywilnej - na inne stanowisko urzędnicze w tej samej miejscowości, zgodne z jego kwalifikacjami i przygotowaniem zawodowym.

Sformułowanie "stanowisko równorzędne pod względem płacowym" należy interpretować w kontekście przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 grudnia 2009 r. w sprawie określenia stanowisk urzędniczych, wymaganych kwalifikacji zawodowych, stopni służbowych urzędników służby cywilnej, mnożników do ustalania wynagrodzenia oraz szczegółowych zasad ustalania i wypłacania innych świadczeń przysługujących członkom korpusu służby cywilnej (Dz. U. Nr 211, poz. 1630, z późn. zm.), dalej: rozporządzenie.

Punkt odniesienia dla oceny równorzędności pod względem płacowym powinny stanowić zakresy mnożników określonych w rozporządzeniu, odpowiadające konkretnemu stanowisku pracy. Rozstrzygnięcie, czy stanowisko jest "stanowiskiem równorzędnym pod względem płacowym" powinno wynikać zatem z porównania przedziałów mnożników służących do ustalania wynagrodzenia na konkretnym stanowisku, a nie z porównania mnożnika ustalonego dla stanowiska zajmowanego przez daną osobę przed zatrudnieniem na wyższym stanowisku i dla stanowiska zajmowanego przez tę samą osobę po przeniesieniu z wyższego stanowiska. W tej konkretnej sprawie stanowisko naczelnika wydziału (zajmowane przed zatrudnieniem na wyższym stanowisku) należy do stanowisk koordynujących w służbie cywilnej, a stanowisko radcy ministra (zajmowane po przeniesieniu z wyższego stanowiska) do stanowisk samodzielnych w służbie cywilnej. Jak wynika z tabeli I załącznika nr 2 do rozporządzenia dla obu tych grup stanowisk - stanowisk koordynujących w służbie cywilnej i stanowisk samodzielnych w służbie cywilnej - ustalono ten sam przedział mnożników kwoty bazowej od 1,0 do 6,0. Zatem, stanowisko radcy ministra jest stanowiskiem równorzędnym pod względem płacowym ze stanowiskiem naczelnika wydziału.

Odnosząc się do drugiej kwestii poruszonej we wspomnianym na wstępie piśmie, która dotyczy ewentualnego naruszenia art. 43 w związku z art. 39 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94, z późn. zm.), dalej: Kodeks pracy, na skutek przeniesienia danej osoby w trybie art. 61 ustawy w okresie ochrony przedemerytalnej, należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do wypowiedzenia warunków pracy i płacy.

Instytucja dotycząca wypowiedzenia warunków pracy i płacy, dalej: wypowiedzenie zmieniające, została uregulowana w art. 42 Kodeksu pracy. Aby stwierdzić, że w konkretnym przypadku mamy do czynienia z wypowiedzeniem zmieniającym muszą zostać spełnione przesłanki, o których mowa w tym przepisie, czyli pracownikowi powinny zostać zaproponowane na piśmie nowe warunki pracy lub płacy, pracownik we wskazanym okresie ma prawo złożyć oświadczenie o odmowie przyjęcia zaproponowanych warunków, a w razie odmowy ich przyjęcia umowa o pracę rozwiązuje się z upływem okresu dokonanego wypowiedzenia.

Natomiast przeniesienie, o którym mowa w art. 61 ustawy, i czynności z nim związane podejmowane są w trybie jednostronnej, arbitralnej decyzji przez podmioty wskazane w tym przepisie. Zdanie to podziela również doktryna, według której "nowa ustawa daje przełożonym prawo do przeniesienia danej osoby z wyższego stanowiska na niższe w każdym czasie, w trybie jednostronnym, bez zgody tej osoby"1. Zatem, przeniesienie dokonane w trybie w art. 61 ustawy nie powinno być rozpatrywane w kontekście art. 43 w związku z art. 39 Kodeksu pracy.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Główny Specjalista Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Członek korpusu na jednym etacie, ale są wyjątki

Odnosząc się do zapytania Urzędu X dotyczącego możliwości zawarcia z członkiem korpusu służby cywilnej drugiej umowy o pracę w tym samym urzędzie, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wyraża następującą opinię.

Przepisy ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.) nie regulują kwestii związanych z możliwością zawarcia przez członka korpusu służby cywilnej kolejnego, równolegle trwającego, stosunku pracy z tym samym pracodawcą. Do rozstrzygnięcia powyższej kwestii, zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej, będą miały więc zastosowanie przepisy Kodeksu pracy i inne przepisy prawa pracy.

Kodeks pracy nie wyklucza możliwości pozostawania przez pracownika w więcej niż jednym stosunku pracy z tym samym pracodawcą. Należy jednak wziąć pod uwagę, że w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego (np. wyrok SN z 13 marca 1997 r. - I PKN 43/97, OSNP z 1997 r. nr 24, poz. 494) z tym samym pracodawcą, w zakresie wykonywania pracy tego samego rodzaju, pracownik może pozostawać tylko w jednym stosunku pracy (może go z nim łączyć tylko jedna umowa). Natomiast w wyroku z 8 stycznia 1981 r. (II URN 186/80) Sąd Najwyższy stwierdził, że zakład pracy może zawrzeć z własnym pracownikiem dodatkową umowę o pracę, jeżeli będzie to praca innego rodzaju niż dotychczasowa, a wykonywanie jej nie będzie kolidowało z normalnym czasem pracy pracownika (cyt. za pismem z 9 grudnia 2008 r. Głównego Inspektoratu Pracy, Rzeczpospolita DF.2009.17.5).

W związku z tym uzasadniony wydaje się wniosek, że w służbie cywilnej zasadą powinno być zatrudnianie członka korpusu służby cywilnej na jednym stanowisku pracy w ramach jednego stosunku pracy u danego pracodawcy. Zawarcie drugiej umowy o pracę z tym samym członkiem korpusu służby cywilnej można by uznać za dopuszczalne tylko w szczególnie uzasadnionych okolicznościach i pod warunkiem, że przedmiotem drugiego stosunku pracy byłoby wykonywanie zadań o charakterze odmiennym od zadań wynikających z pierwszego stosunku pracy, a także pod warunkiem, że nie będzie to prowadziło do naruszenia przepisów o czasie pracy członków korpusu służby cywilnej (zwłaszcza przepisów ochronnych).

Z Państwa zapytania wynika, iż pracownik służby cywilnej zatrudniony obecnie w urzędzie na stanowisku psychologa, w wymiarze 1 etatu, miałby zostać zatrudniony u tego samego pracodawcy na umowę na zastępstwo również na stanowisku psychologa. Przedmiotem obydwu równolegle trwających stosunków pracy z tym samym pracodawcą byłaby więc praca tego samego rodzaju. W świetle wyżej przytoczonego orzecznictwa Sądu Najwyższego, w zakresie wykonywania pracy tego samego rodzaju pracownik może pozostawać z pracodawcą tylko w jednym stosunku pracy. W przedmiotowym przypadku nie ma więc możliwości zawarcia z pracownikiem dodatkowej umowy o pracę na zastępstwo.

Jednocześnie, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów pragnie zauważyć, iż pracownik zatrudniony jest obecnie w wymiarze 1 etatu. Zatrudnienie w ramach umowy na zastępstwo również miałoby miejsce w wymiarze 1 etatu. Łączne wykonywanie zadań na obu stanowiskach nie naruszałoby więc przepisów o czasie pracy członków korpusu służby cywilnej. Rozwiązanie zaistniałej sytuacji możliwe jest poprzez zawarcie przez strony porozumienia zmieniającego do umowy o pracę, zgodnie z którym od dnia wskazanego w porozumieniu do dnia powrotu do pracy zastępowanego pracownika byłby on zatrudniony (w ramach obecnego stosunku pracy) na stanowisku psychologa w pełnym wymiarze czasu pracy.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Członek korpusu służby cywilnej bez zakazu konkurencji w umowie o pracę

W związku z pismem dotyczącym zawarcia z członkiem korpusu służby cywilnej umowy o zakazie konkurencji Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie wyraża następującą opinię.

Zgodnie z art. 101[1]1 par. 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94, z późn. zm.), w zakresie określonym w odrębnej umowie, pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. Tak sformułowany zakaz ustawodawca nazwał zakazem konkurencji.

W doktrynie przeważa pogląd, że zakaz ten jest powiązany z obowiązkiem dbałości o dobro zakładu pracy (pracodawcy), nałożonym na pracowników art. 100 par. 2 pkt 4 Kodeksu pracy^[1]. Ta sama doktryna pojęcie działalności konkurencyjnej użyte w cytowanym przepisie art. 101^[1] par. 1 Kodeksu pracy tłumaczy na gruncie nauki ekonomii, jako: "Kierowanie podobnej oferty (produktów, usług) do tej samej grupy adresatów. Istotą konkurencji jest alternatywny charakter wytworów konkurujących podmiotów. Uwzględnić tu trzeba zatem zarówno rodzaj oferowanych dóbr, geograficzne i czasowe umiejscowienie działalności, jak i jakościowy charakter wytworów i powiązaną z tym grupę ich odbiorców. Nie musi być uznane za konkurencję oferowanie w tym samym miejscu i czasie podobnych produktów, które różnią się znacznie jakością i ceną, w związku z czym w istocie oferta skierowana jest do odmiennych grup adresatów"^[2]. Uzupełniając te rozważania, dodaje się, że "na podstawie ustaleń teorii ekonomii pojęcie działalności konkurencyjnej zostało zdefiniowane w ustawie z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.). Przepis art. 4 pkt 11 tej ustawy stanowi, że konkurenci to przedsiębiorcy, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać w tym samym czasie towary na rynku właściwym. Rynek właściwy to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów)"^[3]. Inni przedstawiciele doktryny również wiążą określenie "działalność konkurencyjna" z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

W podobny sposób o istocie zakazu konkurencji wypowiedział się również Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 11 października 2012 r. (III APa 18/12), który - powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego - działalność konkurencyjną zdefiniował następująco: "Działalnością konkurencyjną jest aktywność przejawiana w tym samym lub takim samym zakresie przedmiotowym i skierowana do tego samego kręgu odbiorców, pokrywająca się - chociażby częściowo - z zakresem działalności podstawowej lub ubocznej pracodawcy. W rezultacie zakazana może być taka działalność, która narusza interes pracodawcy lub zagraża mu. Termin konkurencja oznacza rywalizację, współzawodnictwo między podmiotami lub osobami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu. Zajmowanie się interesami konkurencyjnymi jest więc równoznaczne z działaniem podejmowanym w celach zarobkowych lub udziałem w przedsięwzięciach lub transakcjach handlowych, których skutki odnoszą się (lub potencjalnie mogą się odnieść), chociażby częściowo, do tego samego kręgu odbiorców (por. między innymi wyroki z 23 lutego 1999 r., I PKN 579/98, z 8 maja 2002 r., I PKN 221/01, z 24 września 2003 r., I PK 411/02)".

W świetle cytowanych wyżej poglądów doktryny i orzecznictwa należy uznać, że przepisy Kodeksu pracy dotyczące zakazu konkurencji odnoszą się do takich pracodawców, którzy prowadzą działalność gospodarczą, a których interesy ekonomiczne mogłyby ucierpieć wskutek podjęcia przez pracownika zatrudnienia u innego pracodawcy prowadzącego działalność konkurencyjną w stosunku do danego pracodawcy. Nie ma żadnej wątpliwości, że urzędy administracji rządowej nie prowadzą tego typu działalności, wobec czego nie sposób byłoby wskazać jaka działalność mogłaby być działalnością konkurencyjną w stosunku do danego urzędu, jako pracodawcy. Skoro niemożliwe jest określenie działalności konkurencyjnej w takim znaczeniu, w jakim jest ona podstawą zastosowania przepisów art. 1011 i następnych Kodeksu pracy, niemożliwe byłoby określenie zakresu umowy o zakazie konkurencji.

Podsumowując ten wątek Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów wyraża pogląd, że nieuprawnione jest dokonywanie oceny przepisów Kodeksu pracy o zakazie konkurencji oraz przepisów ustawy o służbie cywilnej w kontekście zasady lex specialis derogat legi generali, której to oceny dokonał Urząd X. Brak w ustawie o służbie cywilnej przepisów o podobnym przeznaczeniu jak przepisy Kodeksu pracy o zakazie konkurencji, nie może być podstawą do twierdzenia o dopuszczalności stosowania przepisów Kodeksu pracy w tym zakresie. Przepisy ustawy o służbie cywilnej nie regulują tej materii dlatego, że w przypadku pracodawców będących urzędami administracji rządowej nie może dojść do zagrożenia ich interesów ekonomicznych wskutek podjęcia przez członka korpusu służby cywilnej działalności konkurencyjnej w takim znaczeniu, w jakim jest ona przedmiotem regulacji art. 101^[1] i następnych Kodeksu pracy.

W przypadku stosowania umów o zakazie konkurencji, o których mowa w art. 101^[2] Kodeksu pracy, a zatem mających zastosowanie do byłych członków korpusu służby cywilnej, należy dodatkowo podnieść wątpliwości wynikające z zasady wypłacania byłemu pracownikowi odszkodowania z tytułu zawarcia z pracodawcą umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Przyjęcie na siebie takiego zobowiązania przez pracodawcę będącego jednostką sektora finansów publicznych budzi poważne wątpliwości z punktu widzenia zasady gospodarności w wydatkowaniu środków publicznych.

Ustawodawca nie pozostawił jednak poza zakresem regulacji sytuacji, w których interesy pracodawców będących urzędami administracji rządowej mogłyby zostać naruszone w wyniku działalności innej niż związana z wykonywaniem obowiązków służbowych, podejmowanej przez członków korpusu służby cywilnej. Takimi regulacjami - oprócz przywołanych w piśmie Urzędu X przepisów art. 76 ust. 1, art. 77, art. 78, art. 80 ustawy o służbie cywilnej - są przede wszystkim przepisy ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, z późn. zm.). Przepisy te mają zastosowanie do znacznej części członków korpusu służby cywilnej, wyodrębnionych ze względu na zajmowane stanowisko, które można uznać za stanowiska wystarczająco eksponowane w strukturze urzędów (administracji rządowej), by uważać je za związane z dostępem do istotnych informacji i udziałem w podejmowaniu decyzji istotnych z punktu widzenia interesów państwa lub danego urzędu. Przepisy tej ustawy zakazują podejmowania pewnych działalności o charakterze zarobkowym, które ustawodawca uznał za mogące z zasady narazić dobro państwa (interes danego urzędu). Zakaz ten, w przeciwieństwie do regulacji art. 80 ustawy o służbie cywilnej, ma charakter bezwzględny, tj. nie podlega możliwości modyfikacji w drodze umowy między pracownikiem a pracodawcą, ani nie podlega możliwości uzyskania zgody pracodawcy sankcjonującej taką dodatkową aktywność pracownika. Ponadto, ustawa ta zakaz zatrudnienia u niektórych pracodawców lub wykonywania innych zajęć na ich rzecz rozciąga również na okres po ewentualnym ustaniu stosunku pracy w służbie cywilnej, w czym przypomina regulację art. 101^[2] Kodeksu pracy.

Inną formą eliminowania ryzyka sprowadzenia przez pracownika zagrożenia dla interesów pracodawcy będącego urzędem administracji rządowej, ale też zagrożenia dla interesów państwa, są przepisy różnych ustaw dotyczących ochrony informacji niejawnych oraz innych tajemnic ustawowo chronionych. O ile naruszenie obowiązków, zakazów lub nakazów wynikających z ustawy o służbie cywilnej zagrożone jest odpowiedzialnością dyscyplinarną w służbie cywilnej, o tyle naruszanie tajemnic ustawowo chronionych zagrożone jest również odpowiedzialnością karną. Trzeba też zauważyć, że obowiązek dochowania tajemnic ustawowo chronionych trwa również po ustaniu stosunku pracy w służbie cywilnej.

Podsumowując, wydaje się, że państwo na różne sposoby chroni swoje interesy (interesy swoich jednostek organizacyjnych) przed zagrożeniami jakie mogłyby się pojawić w wyniku podjęcia przez pracowników takich jednostek organizacyjnych działalności na rzecz innych podmiotów. Środki te wydają się wystarczające i adekwatne do zagrożeń, a jednocześnie nie nadmiernie ograniczające podejmowanie przez pracowników aktywności pozazawodowej, w tym także zarobkowej. Wydaje się, że sięganie po instrumenty prawne przewidziane dla innych obszarów życia społeczno-gospodarczego (zawieranie umów o zakazie konkurencji na gruncie Kodeksu pracy) nie ma uzasadnienia ani prawnego ani pragmatycznego.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Radca Prezesa Rady Ministrów Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

[1] K. W. Baran, B. M. Ćwiertniak, S. Driczinski, Z. Góral, A. Kosut, W. Perdeus, J. Piątkowski, M. Skąpski, M. Tomaszewska, M. Włodarczyk, T. Wyka, "Kodeks pracy. Komentarz", System Informacji Prawnej Lex (Lex Omega). [2] Ibidem. [3] Ibidem.

Oczywista wina jedną z podstaw do rozwiązania bez wypowiedzenia umowy o pracę z urzędnikiem służby cywilnej

Odpowiadając na pismo Urzędu X Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie wyjaśnia, co następuje.

W sprawach przedstawionych w tym piśmie należy wyróżnić dwa problemy prawne:

1) przesłanki stosowania art. 71 ust. 7 pkt 1 lub 2 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), dalej: ustawa, albo przepisów o odpowiedzialności dyscyplinarnej urzędnika służby cywilnej;

2) dopuszczalności stosowania przepisów ustawy, regulujących kwestie odpowiedzialności dyscyplinarnej członków korpusu służby cywilnej w odniesieniu do wdziałań lub zachowań członka korpusu służby cywilnej niezwiązanych z wykonywaniem przez niego obowiązków służbowych.

Stosownie do przepisów art. 71 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy rozwiązanie stosunku pracy z urzędnikiem służby cywilnej bez wypowiedzenia z winy urzędnika może nastąpić w razie:

1) ciężkiego naruszenia przez urzędnika podstawowych obowiązków członka korpusu służby cywilnej, jeżeli wina urzędnika jest oczywista;

2) popełnienia przez urzędnika w czasie trwania stosunku pracy przestępstwa, które uniemożliwia dalsze zatrudnienie, jeżeli przestępstwo jest oczywiste lub zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem.

Przepisy te dopuszczalność rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia uzależniają w szczególności od stwierdzenia oczywistej winy urzędnika służby cywilnej lub stwierdzenia oczywistego popełnienia przestępstwa przez urzędnika służby cywilnej. Ustalenie znaczenia pojęć "oczywista wina" oraz "oczywiste popełnienie przestępstwa" ma kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, czy w danych okolicznościach jest dopuszczalne zastosowanie przepisów art. 71 ust. 7 pkt 1 lub 2 ustawy. Zdaniem Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, kierując się chociażby rozumowaniem Sądu Najwyższego zawartym w wyroku z 11 marca 2008 r. (II PK 193/07), interpretacja tych przepisów powinna być dokonywana w relacji do przepisów regulujących kwestie odpowiedzialności członków korpusu służby cywilnej. Wydaje się zatem, że możliwe byłoby uznanie winy urzędnika służby cywilnej za oczywistą pod warunkiem, iż ani stwierdzenie samego faktu popełnienia czynu (zachowania), ani stwierdzenie osobistego i wyłącznego udziału tego urzędnika w jego popełnieniu (lub jednoznaczne ustalenie zakresu w jakim przyczynił się do naruszenia obowiązków przez kilku członków korpusu służby cywilnej oraz stopnia jego winy) nie wymagają przeprowadzania postępowania wyjaśniającego, a następnie postępowania dyscyplinarnego. W podobny sposób należałoby rozumieć kwestie ustalenia, czy doszło do oczywistego popełnienia przestępstwa, z tym, że oprócz stwierdzenia oczywistej winy należy również stwierdzić, że stwierdzony czyn w sposób oczywisty jest przestępstwem, w rozumieniu przepisów prawa karnego.

Zgodnie z przepisem art. 113 ust. 1 ustawy, członek korpusu służby cywilnej odpowiada dyscyplinarnie za naruszenie obowiązków członka korpusu służby cywilnej. Obowiązki członka korpusu służby cywilnej wynikają przede wszystkim z przepisów art. 76 ust. 1 ustawy oraz z opisu stanowiska pracy zajmowanego przez danego członka korpusu służby cywilnej. Tym samym niektóre obowiązki wynikają bezpośrednio z zakresu zadań powierzonych członkowi korpusu służby cywilnej do wykonywania w ramach jego stosunku pracy w służbie cywilnej i przyjętych przez tegoż członka korpusu służby cywilnej do wykonywania, a część obowiązków wynika z faktu pozostawania w stosunku pracy w służbie cywilnej. Członek korpusu służby cywilnej odpowiada dyscyplinarnie za naruszenie zarówno obowiązków wynikających z powierzonych zadań, jak i obowiązków wynikających z pozostawania w stosunku pracy w służbie cywilnej. Natomiast nie podlegają odpowiedzialności dyscyplinarnej takie działania lub zachowania członka korpusu służby cywilnej, które nie wynikają z powierzonych mu zadań i nie stoją równocześnie w wyraźnej sprzeczności z jego obowiązkami wynikającymi w faktu pozostawania w stosunku pracy w służbie cywilnej. W sposób szczególny może to dotyczyć działań lub zachowań związanych z pracą wykonywaną w ramach stosunku pracy poza służbą cywilną, nawet na rzecz tego samego pracodawcy, z którym łączy go stosunek pracy w służbie cywilnej.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Radca Prezesa Rady Ministrów Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Jedynego kandydata można powiadomić ponownie o dopuszczeniu do następnego etapu naboru

W odpowiedzi na pismo dotyczące otwartego i konkurencyjnego naboru na wyższe stanowisko w służbie cywilnej, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie informuje, co następuje.

Z powyższego pisma wynika, że do naboru na wyższe stanowisko w służbie cywilnej zgłosił się tylko jeden kandydat. Po dokonaniu przez Zespół oceny formalnej złożonej przez niego oferty został on zakwalifikowany do kolejnego etapu naboru. Kandydat nie stawił się jednak do jego odbycia w wyznaczonym przez Zespół czasie i miejscu. Przyczyną tego był brak możliwości skutecznego zawiadomienia kandydata o dopuszczeniu do kolejnego etapu naboru.

Przepisy ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), w zakresie obsadzania wyższych stanowisk w służbie cywilnej w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru, nie regulują kwestii formy zawiadamiania kandydatów o dopuszczeniu do poszczególnych etapów naboru. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że informacja taka może być przekazana w różny sposób, m.in. listownie, telefonicznie lub mailowo, wskazując jednocześnie, że powszechnie stosowaną jest forma listowna^[1].

Przepisy ustawy o służbie cywilnej, we wskazanym zakresie, nie stanowią również o sposobie postępowania Zespołu w przypadku niestawienia się kandydata do odbycia kolejnego etapu naboru ze względu na brak możliwości jego skutecznego zawiadomienia o tym fakcie. W takiej sytuacji, zdaniem Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, należy przyjąć praktykę zgodną z celem samego naboru, przy zachowaniu podstawowych zasad naboru (praworządności, niedyskryminacji/równego traktowania, niezmienności przyjętych kryteriów, bezstronności i niezależności, profesjonalizmu, obiektywizmu i uczciwości, przejrzystości, ochrony informacji o kandydatach, działania bez zbędnej zwłoki)^[2].

W zaistniałym stanie faktycznym (Zespół dopełnił wszelkich czynności zmierzających do zawiadomienia, w formie listownej, telefonicznej i mailowej, kandydata o zakwalifikowaniu do kolejnego etapu naboru, a także o czasie i miejscu jego odbycia) może to prowadzić do zakończenia naboru polegającego na niewyłonieniu kandydata. Ze względu na to, że do naboru zgłosił się tylko jeden kandydat, może to również prowadzić do podjęcia próby ponownego jego zawiadomienia o zakwalifikowaniu do kolejnego etapu naboru, a także o czasie i miejscu jego odbycia (ze względu na konieczność zachowania zasady niedyskryminacji/równego traktowania byłoby to problematyczne w przypadku zgłoszenia się do naboru więcej niż jednego kandydata).

Opinię przygotowali i zredagowali:

 Zastępca Dyrektora

Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

[1] K. Śliwa-Szajor, "Informacja zwrotna" [w:] "Nabór do korpusu służby cywilnej. Poradnik dobrej praktyki", Warszawa 2006, s. 139.

[2] M. Graczyk, M. Klasiński, "Podstawy prawne i etyczne procesu naboru [w:] "Nabór do korpusu służby cywilnej. Poradnik dobrej praktyki", Warszawa 2006, s. 19 i nast.

Dyrektor generalny nie musi zatrudnić kandydata przedstawionego mu przez zespół oceniający

W odpowiedzi na pismo w sprawie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących przepisu art. 59 ust. 2 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505, z późn. zm.), dalej: ustawa, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie informuje, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 59 ust. 2 ustawy, dyrektor generalny urzędu niezwłocznie przenosi na stanowisko wymienione w art. 52 pkt 2 członka korpusu służby cywilnej zatrudnionego w tym urzędzie albo, z zastrzeżeniem art. 35 ust. 7, zawiera umowę o pracę na czas nieokreślony z osobą niebędącą członkiem korpusu służby cywilnej, wybraną spośród osób wyłonionych w drodze naboru na to stanowisko.

Istotne znaczenie w tym zakresie ma również przepis art. 57 ustawy, zgodnie z którym w toku naboru zespół wyłania nie więcej niż 2 najlepszych kandydatów, których, w opisywanym przypadku, przedstawia dyrektorowi generalnemu urzędu.

Zdaniem Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, wspomniane powyżej przepisy art. 59 ust. 2 oraz art. 57 ustawy powinny być interpretowane łącznie. W opisywanym przypadku oznacza to, że w toku naboru zespół wyłania nie więcej niż 2 najlepszych kandydatów, a następnie przedstawia ich dyrektorowi generalnemu urzędu. Ten z kolei wybiera osobę spośród przedstawionych mu przez zespół kandydatów, którą następnie niezwłocznie przenosi (w przypadku członka korpusu służby cywilnej zatrudnionego w tym urzędzie) albo zawiera z nią umowę o pracę na czas nieokreślony (w przypadku osoby niebędącej członkiem korpusu służby cywilnej) na stanowisku, na które zespół przeprowadził nabór.

Analogiczna interpretacja dotyczy przepisu art. 59 ust. 1 ustawy.

Odrębną kwestią pozostaje natomiast, czy dyrektor generalny urzędu jest zobowiązany zatrudnić jedną z osób spośród przedstawionych mu przez zespół kandydatów w drodze przeniesienia (w przypadku członka korpusu służby cywilnej zatrudnionego w tym urzędzie) albo zawarcia z nią umowy o pracę na czas nieokreślony (w przypadku osoby niebędącej członkiem korpusu służby cywilnej) na stanowisku, na które zespół przeprowadził nabór.

Zdaniem Departamentu Prawnego Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, we wspomnianym powyżej zakresie zastosowanie powinna mieć sformułowana w przepisie art. 11 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94, z późn. zm.) zasada swobody nawiązania stosunku pracy. Zgodnie z tym przepisem, nawiązanie stosunku pracy oraz ustalenie warunków pracy i płacy, bez względu na podstawę prawną tego stosunku, wymaga zgodnego oświadczenia woli pracodawcy i pracownika. W opisywanym przypadku oznacza to, że dyrektor generalny urzędu nie jest zobowiązany do zatrudnienia osoby spośród przedstawionych mu przez zespół kandydatów jeżeli uzna, że - mimo rekomendacji zespołu - żaden z kandydatów nie posiada wystarczających kwalifikacji na dane stanowisko albo ze względu na inne okoliczności uniemożliwiające bądź czyniące niecelowym obsadzenie stanowiska (np. likwidacja stanowiska).

W tym miejscu należy podkreślić, że jeżeli dyrektor generalny urzędu nie zdecyduje się wybrać osoby spośród przedstawionych mu przez zespół kandydatów, nie może w żadnym wypadku wybrać osoby spoza tej listy. Pozostanie mu tylko zorganizować nowy nabór albo odstąpić od obsadzenia stanowiska.

Analogiczna interpretacja dotyczy przepisu art. 59 ust. 1 ustawy.

Opinię przygotowali i zredagowali: Zastępca Dyrektora Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

O zgodę przy naborze cudzoziemców na stanowisko audytora trzeba spytać szefa służby cywilnej

W odpowiedzi na pismo Urzędu X dotyczące konieczności występowania do Szefa Służby Cywilnej o wyrażenie zgody w trybie art. 5 ust. 1 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz.U. z 2014 r. poz. 1111) w odniesieniu do stanowiska audytora wewnętrznego Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie wyjaśnia, co następuje.

Kwestie związane z naborem do korpusu służby cywilnej reguluje ustawa o służbie cywilnej, która ma w tym zakresie charakter kompleksowy. Wprawdzie art. 286 ust. 1 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.) określa, że stanowisko audytora wewnętrznego może zajmować osoba, która ma obywatelstwo państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub innego państwa, którego obywatelom, na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego, przysługuje prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, to jednak przepis ten nie ma charakteru lex specialis w odniesieniu do przepisów ustawy o służbie cywilnej.

Należy podkreślić, że art. 286 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych dotyczy zatrudnienia na stanowisku audytora wewnętrznego w szeroko pojętym sektorze finansów publicznych. Przepis ten wywiera bezpośredni skutek tam, gdzie nie obowiązują regulacje szczególne. Dlatego, tak jak wspomniano na wstępie, właściwa do przeprowadzenia naboru do korpusu służby cywilnej, także na stanowisko audytora wewnętrznego, jest wyłącznie ustawa o służbie cywilnej.

Z tego powodu dyrektor generalny urzędu upowszechniając informację o wolnym stanowisku audytora wewnętrznego, niezależnie od art. 286 ust. pkt 1 ustawy o finansach publicznych, jest obowiązany wystąpić o zgodę do Szefa Służby Cywilnej w trybie art. 5 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej, tj. o zgodę na dopuszczenie do udziału w naborze również obywateli Unii Europejskiej oraz obywateli innych państw, którym na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego przysługuje prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Odrębną kwestią pozostaje to, czy Szef Służby Cywilnej może nie wyrazić takiej zgody. Wydaje się, że powinna być ona udzielona bez sprawdzania, czy praca na stanowisku audytora wewnętrznego polega na bezpośrednim lub pośrednim udziale w wykonywaniu władzy publicznej i funkcji mających na celu ochronę generalnych interesów państwa. Nie oznacza to jednak, że dyrektor generalny urzędu może samodzielnie decydować o dopuszczeniu do udziału w naborze na stanowisko audytora wewnętrznego także cudzoziemców. Konieczne jest, aby wymóg formalny, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej, został zachowany.

Abstrahując od powyższego, realizacja przepisu art. 5 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej ma dla Szefa Służby Cywilnej istotny walor informacyjny odnośnie do stanu zatrudnienia cudzoziemców w służbie cywilnej.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów Opinię zredagował: Radca Prezesa Rady Ministrów

Publikacja ogłoszenia dopuszczającego zatrudnienie cudzoziemca za zgodą szefa służby cywilnej

W odpowiedzi na pismo Urzędu X w sprawie konieczności występowania do Szefa Służby Cywilnej o zgodę na dopuszczenie do naboru na stanowisko audytora wewnętrznego obywateli Unii Europejskiej oraz obywateli innych państw, którym na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego przysługuje prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Departament Prawny Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uprzejmie wyjaśnia, co następuje.

Kwestie związane z otwartym oraz konkurencyjnym naborem do służby cywilnej reguluje ustawa o służbie cywilnej, która ma w tym zakresie charakter kompleksowy. Wprawdzie art. 286 ust. 1 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.) stanowi, że stanowisko audytora wewnętrznego może zajmować osoba, która ma obywatelstwo państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub innego państwa, którego obywatelom na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego przysługuje prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, to jednak przepis ten nie ma charakteru lex specialis w odniesieniu do przepisów ustawy o służbie cywilnej.

Należy podkreślić, że wspomniany powyżej przepis ustawy o finansach publicznych dotyczy zatrudnienia na stanowisku audytora wewnętrznego w szeroko pojętym sektorze finansów publicznych, a nie tylko w służbie cywilnej. Może on wywierać bezpośredni skutek tam, gdzie nie obowiązują przepisy szczególne, regulujące nabór na stanowisko audytora wewnętrznego. Natomiast, tak jak zaznaczono na wstępie, właściwymi przepisami do przeprowadzenia naboru na każde stanowisko w służbie cywilnej jest ustawa o służbie cywilnej. Dlatego dyrektor generalny urzędu upowszechniając informację o wolnym stanowisku, w tym przypadku audytora wewnętrznego, niezależnie od art. 286 ust. pkt 1 ustawy o finansach publicznych, jest obowiązany wystąpić w trybie art. 5 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej o zgodę do Szefa Służby Cywilnej na dopuszczenie do naboru również obywateli Unii Europejskiej oraz obywateli innych państw, którym na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego przysługuje prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Odrębną kwestią pozostaje, czy Szef Służby Cywilnej może nie wyrazić zgody na publikację ogłoszenia o poszukiwaniu kandydatów na stanowisko audytora wewnętrznego ze wskazaniem, że poza obywatelami polskimi mogą się one ubiegać także cudzoziemcy. Wydaje się, że zgoda taka powinna być wyrażona bez możliwości badania, czy praca na stanowisku audytora wewnętrznego polega na bezpośrednim lub pośrednim udziale w wykonywaniu władzy publicznej i funkcji mających na celu ochronę generalnych interesów państwa. Nie oznacza to jednak, że dyrektor generalny urzędu może samodzielnie podjąć decyzję o publikacji ogłoszenia o poszukiwaniu kandydatów na stanowisko audytora wewnętrznego ze wskazaniem, że poza obywatelami polskimi mogą się o nie ubiegać także cudzoziemcy. Konieczne jest, aby wymóg formalny, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej, został zachowany.

Należy jeszcze podkreślić, że sama realizacja wymogu przewidzianego w art. 5 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej ma dla Szefa Służby Cywilnej istotny walor informacyjny odnośnie do stanu zatrudnienia cudzoziemców w służbie cywilnej.

Opinię przygotowali: Zastępca Dyrektora Główny Specjalista Opinię zredagował: Radca Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów