Firmy nie muszą, ale chcą reżimu ustawy

Orzeczenie SN może mieć istotny wpływ na rynek zamówień publicznych, zwłaszcza tych sektorowych. Rozstrzygnie bowiem, czy zamawiający może w imieniu firm, które nie podlegają przepisom o zamówieniach, zorganizować przetarg i zawrzeć umowę. Udzielając zamówień wspólnie, w ramach dużej grupy, mogliby w ten sposób uzyskać dużo korzystniejsze oferty. Dotyczy to zwłaszcza przedsiębiorstw działających w sektorach energetyki, transportu, gospodarki wodnej czy wydobycia węgla. Z jednej strony udzielają one zamówień sektorowych zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Z drugiej jednak wchodzą nierzadko w skład dużych grup kapitałowych z przedsiębiorstwami, które nie podlegają tej ustawie.

Tylko dla zamawiających

Jeszcze przed kilkoma laty możliwość wspólnego udzielania zamówień przez zamawiających i podmioty, które takiego statusu nie posiadają, nie budziła specjalnych wątpliwości. Sytuacja zmieniła się 28 czerwca 2013 r., kiedy Sąd Okręgowy w Warszawie uznał to za niedopuszczalne (sygn. akt XXIII Ga 776/13).

Sprawa dotyczyła przetargu zorganizowanego przez spółkę akcyjną Polskie Koleje Państwowe na usługi tele- fonii komórkowej. Działała ona jednak nie tylko w imieniu swoim, ale i kilku innych spółek, będących zamawiającymi, jak i kilku, które nie muszą stosować p.z.p. Ostatecznie PKP SA miał wybrać ofertę w imieniu dziewięciu firm. Planowały one w ten sposób uzyskać dużo lepsze ceny, niż uzyskałaby każda z nich z osobna. Dwie firmy telekomunikacyjne, PTK Centertel i Polkomtel, uznały takie łączenie zamówień za niedopuszczalne i złożyły odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Ta jednak nie miała zastrzeżeń i oddaliła obydwa odwołania (sygn. akt KIO 452/13 i 457/13).

Inaczej do sprawy podszedł warszawski sąd, do którego zaskarżono ten wyrok. Jego zdaniem spółki, które nie podlegają przepisom p.z.p., nie mogą udzielić zamówienia publicznego. Z tego też względu nakazał unieważnić przetarg. Sędziowie uznali, że art. 16 ust. 1 p.z.p., mówiący o wspólnym udzielaniu zamówień, dotyczy bowiem wyłącznie zamawiających. Ci zaś zostali zdefiniowani w art. 2 pkt 12 ustawy jako podmioty obowiązane do stosowania ustawy. "Bezsporne jest, że upoważnienia do przeprowadzenia postępowania może udzielić podmiot posiadający status zamawiającego. Ustawa p.z.p. nie zawiera natomiast żadnych regulacji dotyczących prowadzenia postępowania w imieniu i na rzecz podmiotów innych niż zamawiający" - napisano w uzasadnieniu tego wyroku.

Swoboda umów

Skarga kasacyjna na to orzeczenie została skierowana przez Urząd Zamówień Publicznych już w lutym 2014 r. Teraz Sąd Najwyższy wydał postanowienie, w którym przyjął sprawę do rozpoznania (sygn. akt I CSK 207/14).

UZP w swej skardze w pełni zgodził się z sądem, że ustawa p.z.p. nie reguluje wspólnego udzielania zamówień przez podmioty, które jej podlegają i nie podlegają. Organ wyciąga jednak z tego faktu odmienne wnioski. Jego zdaniem w takiej sytuacji powinno się - na podstawie art. 14 oraz 131 ust. 1 p.z.p. - zastosować wprost przepisy kodeksu cywilnego i przewidzianą w nim zasadę swobody kształtowania umów.

"W tym kontekście za kluczowy należy uznać art. 353¹ k.c. stanowiący, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego" - napisano w uzasadnieniu skargi. "Dobrowolne zawarcie porozumienia determinuje charakter prawny całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż podmioty, które wedle włas- nego uznania przyjmą wysoce sformalizowany reżim prawny określony w przepisach ustawy p.z.p. do udzielenia zamówienia, podlegać będą przepisom tej ustawy na równi z podmiotami zobowiązanymi do jej stosowania na gruncie art. 2 pkt 12 oraz art. 3 ust. 1 ustawy p.z.p." - wyjaśniono.

Doktor Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna, w pełni podziela tę argumentację.

- Interpretacja dokonana przez sąd nie tylko kłóci się z zasadą swobody umów, ale też swobodą kształtowania struktury korporacyjnej, gdyż utrudnia podejmowanie decyzji w grupie kapitałowej. Można nawet powiedzieć, że godzi w istotę działalności gospodarczej - przekonuje ekspert.

Jeśli sąd uwzględni skargę, to zamawiający z grupy kapitałowej będzie znów mógł bez obaw łączyć zamówienia i działać w imieniu spółek, które nie podlegają przepisom p.z.p.

A co, gdyby zamawiający chciał udzielić zamówienia razem z podmiotami, z którymi w żaden sposób nie jest powiązany?

- W ocenie UZP z przepisów ustawy p.z.p. i k.c. przywołanych w skardze kasacyjnej nie wynika zakaz wspólnego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez podmioty posiadające status zamawiającego na gruncie ustawy p.z.p. oraz takie, które nie są zamawiającymi, na podstawie art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 p.z.p., nawet jeżeli nie działają w ramach grupy kapitałowej - odpowiedział nam Rafał Jędrzejewski, dyrektor departamentu prawnego UZP.

@RY1@i02/2014/246/i02.2014.246.18300040a.802.jpg@RY2@

Przetargi musi organizować nie tylko administracja publiczna

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl