Właściciel lub najemca odpowie za hazard w swoim lokalu

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.801.jpg@RY2@

Szymon Bogdański adwokat z Okręgowej Rady Adwokackiej we Wrocławiu

Do Sejmu 2 sierpnia 2016 r. wpłynął rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawach (druk nr 795).

Projekt ustawy nowelizującej u.g.h. w sposób istotny zmienia treść art. 89 u.g.h., umożliwiając już wprost zastosowanie normy prawnej z niego wynikającej wobec osób wynajmujących bądź wydzierżawiających powierzchnie w lokalu oraz diametralnie zmienia wysokość wymierzanych kar administracyjnych. Artykuł 89 ust. 1 u.g.h. projektowanej ustawy zakłada, że karze pieniężnej podlegać będą m.in. - co nie występowało wcześniej: w pkt 3 - posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; w pkt 4 - posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

Pojęcia "posiadacz zależny lokalu" oraz "posiadacz samoistny lokalu" zostały zdefiniowane w art. 336 ustawy z 23 kwietnia 1964  r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 3880 ze zm.; dalej: k.c.), zgodnie z którym posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). To nie wszystko: w art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. określono, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, wynosić będzie 100 tys. zł od każdego automatu (zamiast wymierzanych obecnie 12 tys. zł).

Kontrowersyjny automatyzm

Wątpliwości budzi automatyzm w nakładaniu kary. Przepis mówi: "karze pieniężnej podlega". Tym samym może się okazać, że stawka przewidziana w projektowanym art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. będzie stosowana w sposób absolutny, skutkujący automatycznym jej nałożeniem, bez uwzględnienia konkretnych okoliczności faktycznych pozwalających na jej miarkowanie bądź wskazanie na przesłanki egzoneracyjne.

Sama wysokość kary też jest dyskusyjna. Porozumienie samorządów zawodowych i stowarzyszeń prawniczych oraz rzecznik praw obywatelskich w stanowisku nr 16/2016 z 25 maja 2016 r. dotyczącym zmian kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie wprowadzenia regulacji sankcji administracyjnych oraz zbiegu odpowiedzialności administracyjnej z odpowiedzialnością karną podkreślali: "Zdaniem autorów stanowiska należy zwrócić uwagę na wzrost liczby - w latach 2000-2015 - ustaw wprowadzających sankcje administracyjne, w szczególności pieniężne, które nierzadko swoją wysokością przewyższają grzywny wymierzane za popełnienie - podobnego do deliktu administracyjnego - wykroczenia albo przestępstwa (...) W konsekwencji zwiększa się liczba osób, które dotknięte wysokim wymiarem tej sankcji wnoszą skargi zarówno do sądów administracyjnych, jak i rzecznika praw obywatelskich. Podnoszą one, iż przy nakładaniu sankcji finansowych organ administracji publicznej nie uwzględnia szeregu czynników jak np. szkodliwość naruszenia prawa, stopnia zawinienia sprawcy czynu, jego sytuacji finansowej, czy braku możliwości wykonania kary".

Pytania o konstytucyjność

Pojawia się też pytanie, czy taki automatyzm w nakładaniu kar jest zgodny z konstytucją. Przypomnijmy, że już wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 1 lipca 2014 r. (sygn. akt SK 6/12) za niekonstytucyjne uznał przewidujące automatyzm w nakładaniu kar przepisy zawarte w ustawie z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2009 r. nr 151, poz. 1220 ze zm.). Jak czytamy w uzasadnieniu: "za uznaniem zarzutu naruszenia przez zakwestionowane przepisy art. 64 ust. 1 i 3 w zw. z art. 31 ust. 3 konstytucji przemawia nie tylko zbytnia dolegliwość kary wynikająca z jej wysokości, równej trzykrotności opłaty za usunięcie drzewa za zezwoleniem, lecz również automatyzm nakładania tej kary". Trybunał podkreślił, że "ustawodawca nakazuje stosowanie tej kary niejako mechanicznie i w sposób sztywny - bez względu na zróżnicowanie przyczyn i okoliczności usunięcia drzewa (krzewu). Zakwestionowane przepisy nie uwzględniają w szczególności specyfiki sytuacji, w których uszkodzenie drzewa siłami przyrody lub jego chorobą sprawiają, że zagrażają one życiu lub zdrowiu użytkowników nieruchomości, a także innych osób i to jest powodem jego usunięcia".

W oczekiwaniu na notyfikację

Zgodnie z art. 12 projektu ustawa ma wejść w życie 1 stycznia 2017 r. (z wyjątkiem art. 1 pkt 18 w zakresie art. 15f ust. 5 i art. 15g oraz pkt 63 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które mają wejść w życie dopiero 1 kwietnia 2017 r.).

Ministerstwo Finansów skierowało projekt ustawy hazardowej do notyfikacji do Komisji Europejskiej. Koniec zawieszenia, jak wynika ze strony internetowej komisji, przypada na 31 października 2016 r. (numer powiadomienia: 2016/398/PL). Do 9 października 2016 r. na stronie KE zostało zamieszczonych i ujawnionych 25 uwag przedstawicieli spółek związanych z branżą hazardowych oraz osób prywatnych. Większość z zamieszczonych uwag zawiera negatywne oceny wprowadzanego projektu ustawy.

Jednocześnie 4 października 2016 r. odbyło się posiedzenie sejmowej podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Osoby zabierające głos w obradach podkomisji wskazywały również na możliwość występowania niezgodności zapisów projektu ustawy z zapisami unijnymi, w tym na możliwość naruszania przez zapisy projektu ustawy unijnej zasady proporcjonalności. W odpowiedzi na powyższe uwagi wiceminister finansów Wiesław Janczyk zwrócił uwagę, że "po tych wstępnych rozmowach, jakie odbyliśmy z Komisją Europejską, nie wydaje się, żeby ten dokument był kontestowany. Będziemy mieli notyfikację, mam nadzieję, do końca miesiąca".

Może więc się okazać, że na obecnym etapie procedowania zostanie przyznana notyfikacja przez Komisję Europejską, co nie wyklucza w przyszłości w wyniku składanych skarg przez podatników, występowania przez sądy administracyjne z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE w Luksemburgu w celu rozstrzygnięcia zagadnień w nich wskazywanych.

Wskazówka dla już ukaranych

W świetle obecnie prowadzonych postępowań warto zwrócić uwagę na uzasadnienie wskazanego wyżej projektu ustawy. Wskazuje się w nim, że: "Projekt przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany".

Cytowane uzasadnienie projektu ustawy potwierdza zatem argumentację podnoszoną przez podatników w skargach do wojewódzkich sądów administracyjnych, że obecnie organy podatkowe dopuszczają się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię. W konsekwencji traktują wynajmujących i wydzierżawiających jako urządzających gry, wymierzając im kary administracyjne za rzekome urządzanie gier na automatach. Tymczasem w obecnym stanie prawnym czynności takich osób w większości przypadków ograniczają się jedynie do wynajęcia powierzchni w lokalach i nie mogą być skutecznie zakwalifikowane jako wypełniające znamiona urządzania gry na automatach! (szerzej piszemy o tym w dalszej części).

Co po wejściu w życie noweli ustawy

Nie da się udzielić jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jak mają się zachować właściciele wynajmujący bądź wydzierżawiający powierzchnię pod automaty w związku z planowaną nowelizacją ustawy i wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych.

Z jednej strony muszą się bowiem oni - wynajmujący i wydzierżawiający - liczyć z tym, że po wejściu w życie ustawy organy podatkowe mogą przeprowadzać wobec nich kontrole, prowadzić dalej postępowania i wydawać decyzje, wymierzając kary administracyjne w wysokości już nie po 12 tys. zł, ale 100 tys. zł od każdego z automatów.

W takiej sytuacji jednym w wariantów, jak się obecnie wydaje, jest rozwiązanie zawartych umów najmu oraz dzierżawy z najemcą oraz dzierżawcą przed wejściem w życie ustawy, by nie zostać obciążonym karą administracyjną.

Z drugiej natomiast strony podatnicy mają zawsze możliwość dochodzenia swoich praw na drodze sądowej, jeżeli uznają, że w ich konkretnym przypadku wprowadzane przepisy naruszają np. unijną zasadę proporcjonalności.

Problem: dublowanie kar pieniężnych

Biorąc pod uwagę treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym obecna wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 tys. zł od każdego automatu, należałoby również rozważyć, czy obowiązujące przepisy ustawy o grach hazardowych zezwalają na obciążanie różnych podmiotów karami administracyjnymi i uznawanie każdego z nich w odrębnych postępowaniach za rzekomo "urządzającego gry" na tym samym automacie.

Dojść może bowiem do realnej sytuacji, w której wynajmujący powierzchnię w lokalu uznany zostanie przez organ za "urządzającego gry", a w innym postępowaniu uznany za takiego zostanie faktyczny "urządzający gry". W konsekwencji zostaną oni jednocześnie obciążeni karami administracyjnymi za ten sam automat będący przedmiotem dwóch różnych postępowań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Brak jest jednak podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia powyższego stanowiska za słuszne.

Wskazać należy, że takie podejście skutkuje wielokrotnym karaniem różnych podmiotów za to samo zdarzenie faktyczne, oceniane na tle tego samego stanu prawnego (tak m.in. w zdaniu odrębnym do wyroku WSA w Krakowie z 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1465/15).

Stosując natomiast wykładnię celowościową, należy tak interpretować przepisy, aby osiągnąć cel ustanowiony przez ustawodawcę. W sprawach prowadzonych przez organy podatkowe na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. celem tym jest bez wątpienia nałożenie kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry. Niczym nieuzasadnione jest więc stosowanie powyższych przepisów wobec podmiotów, które takiej aktywności po prostu nie prowadzą. Traktowanie tych ostatnich podmiotów jako urządzających gry na automatach poza kasynami gry bezpodstawnie dopuszcza zastosowanie na gruncie szeroko rozumianego prawa podatkowego wykładni rozszerzającej przepisów o charakterze sankcyjnym. To z kolei, jak już wskazano, nie znajduje żadnej podstawy prawnej.

Należy jednoznacznie rozróżnić pojęcia odnoszące się do odpowiedzialności administracyjnej od odpowiedzialności karnej. Są to bowiem dwie instytucje, uregulowane w dwóch odrębnych reżimach prawnych, charakteryzujących się indywidualnymi elementami.

Wskazać również należy, że brak jest podstaw do stosowania w takich przypadkach przepisów dotyczących odpowiedzialności solidarnej na podstawie kodeksu cywilnego.

I tak, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Na podstawie art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.). Jednocześnie zgodnie z art. 91 o.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 3880 ze zm.; dalej: k.c.) dla zobowiązań cywilnoprawnych. Artykuł 369 k.c. stanowi z kolei, że zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy, solidarności nie można domniemywać, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ordynacja podatkowa.

Jeżeli nowela ustawy hazardowej zaostrzająca przepisy przejdzie proces legislacyjny, to rekomenduje się rozwiązanie zawartych umów najmu oraz dzierżawy z najemcą oraz dzierżawcą jeszcze przed wejściem w życie ustawy.

Wynajmujący i wydzierżawiający lokale, w których stoją automaty do gry, liczyć muszą się z tym, że po wejściu w życie noweli ustawy hazardowej organy podatkowe będą już dysponować odpowiednimi przepisami, by wymierzać im kary administracyjne.

Ukarani na podstawie dotychczasowych przepisów właściciele lokali mają możliwość dochodzenia swoich praw na drodze sądowej.

Tabela. Odpowiedzialność administracyjna vs. odpowiedzialność karna ⒸⓅ

	Oparta jest na zasadzie winy, musi mieć charakter zindywidualizowany.	Stosowana jest automatycznie, z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne.
	W kodeksie karnym występuje część ogólna, która określa m.in. definicję przestępstwa, zasady i warunki odpowiedzialności karnej, przedawnienie, wyłączenie odpowiedzialności, rodzaje kar.	Brak jest w prawie administracyjnym regulacji analogicznej jak w kodeksie karnym.
	Definicje uregulowane są ustawowo, np. definicja przestępstwa.	Brak jest ustawowej definicji sankcji administracyjnej.
	Kara wymierzana jest przez niezależny sąd w ramach postępowania uregulowanego, np. w kodeksie postępowania karnego.	Kara pieniężna jest nakładana w formie decyzji administracyjnej podlegającej zaskarżeniu np. do wojewódzkiego sądu administracyjnego.
	Sądy prowadzą postępowanie dowodowe mające na celu ustalenie stanu faktycznego, niezbędnego do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy.	Kontrola sądów ogranicza się w większości przypadków do zbadania, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

OPINIA EKSPERTA

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.802.jpg@RY2@

dr Mariusz Bidziński radca prawny, Kancelaria Radcowska Chmaj i wspólnicy sp.k.

Wprowadzenie w art. 89 ust. 1 u.g.h. niejako automatycznego karania właścicieli lub najemców lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, jest co najmniej dyskusyjne. Może się bowiem zdarzyć, że właściciel lokalu wynajmie lokal na sklep spożywczy, a ktoś bez jego wiedzy i zgody wstawi tam nierejestrowany automat do gier hazardowych - taka osoba w myśl tego przepisu podlegać będzie karze. A przecież nie ma ona wpływu na to, co się w tym lokalu dzieje. Jest to próba przenoszenia odpowiedzialności za walkę z hazardem na właścicieli lokali. A także próba ułatwienia sobie zadania przez urzędy celne. Organy nie będą musiały szukać właścicieli maszyn, ale skierują swoje kroki - do często nieświadomych - właścicieli lokali.

Przepis z pewnością będzie kwestionowany jako niekonstytucyjny. W moim odczuciu narusza m.in. konstytucyjną zasadę domniemania niewinności. Organy celne powinny prowadzić weryfikację, czy rzeczywiście właściciel ponosi odpowiedzialność, prowadzi działalność. Nie można sobie, ot tak, łatwo karać, niejako z automatu, każdego właściciela lokalu. Budzi wątpliwości, czy w ten sposób można przenosić ciężar dowodu. ⒸⓅ

OPINIA EKSPERTA

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.803.jpg@RY2@

Dawid Korczyński adwokat, Kancelaria Adwokacka Dawid Korczyński

Zgodnie ustawą o zmianie u.g.h. poszerzeniu ma ulec katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Oprócz podmiotów urządzających gry na automatach wbrew przepisom ustawy odpowiedzialności mają również podlegać posiadacze samoistni lub zależni lokali, w których będą znajdować się niezarejestrowane automaty do gier (jednak, co wymaga podkreślenia, tylko w sytuacji gdy w tych lokalach prowadzona będzie działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa). W katalogu tym znajdują się zatem również właściciele lokali, których posiadanie samoistne wynika z prawa własności. Z tym jednak, że odpowiedzialność właściciela lub innej osoby władającej lokalem jak właściciel będzie wyłączona, w sytuacji gdy lokal zostanie oddany innej osobie w posiadania zależne, np. na podstawie umowy dzierżawy, najmu lub użytkowania. Wówczas odpowiedzialność ponosić będzie wyłącznie dzierżawca, najemca lub użytkownik. Warto zwrócić uwagę, że zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów, w sytuacji gdy najem lub dzierżawa nie będzie dotyczył całego lokalu, ale części powierzchni lub pojedynczych pomieszczeń, odpowiedzialność poniesie właściciel lokalu, a nie osoba, której powierzchnię lub pomieszczenie wynajęto. W wielu biurowcach lub centrach handlowych wynajmowane są właśnie powierzchnie, a nie wyodrębnione lokale. W sytuacji gdy w takim miejscu znajdować się będzie automat do gier, to właściciel lokalu poniesie odpowiedzialność bez względu na to, czy o tym wiedział. Tak znaczące poszerzenie katalogu podmiotów ponoszących odpowiedzialność, przy całkowitym odseparowaniu tej odpowiedzialności od kwestii świadomości i braku okoliczności wyłączających odpowiedzialność, może budzić uzasadnione wątpliwości. Wynika to z tego, że kara w zaproponowanym rozmiarze 100 tys. zł od jednego automatu jawi się jako represyjna, a nie mająca wyłącznie charakter restytucyjny. Powoduje to, że jej stosowanie powinno zostać poddane standardom właściwym dla prawa represyjnego. ⒸⓅ

Obecnie odpowiada urządzający gry na automatach. Czyli kto

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry".

Służba Celna uznaje jednak, że każdy, kto wynajmuje lub wydzierżawia powierzchnię pod automaty, jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.).

Dyskusyjna praktyka

"Nie daj się wkręcić" - tak brzmiało jedno z haseł w przygotowanej przez Służbę Celną kampanii mającej uświadomić wynajmującym swoje lokale dla osób urządzających lub prowadzących gry na automatach, że rzekomo działają wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Służba Celna apelowała, aby wypowiedzieć umowy najmu w trybie natychmiastowym ze względu na prowadzenie tej działalności niezgodnie z prawem. Zdaniem organów w przeciwnym razie groziła odpowiedzialność karna i finansowa za współudział w organizacji gier na automatach.

Plakat stanowiący jeden z elementów opisanej wyżej kampanii stwierdzał wprost: "Karze tej podlega nie tylko właściciel/dzierżawca obsługujący automat, ale również ten, kto wynajmuje pod niego miejsce, czyli np. właściciel lokalu, stacji paliw czy restauracji".

Z kolei z informacji o realizacji ustawy o grach hazardowych w 2014 r., sporządzonej przez Ministerstwo Finansów, wynika, że w trakcie kontroli miejsc, w których nielegalnie urządzane były gry na symulatorach i klasycznych automatach do gier, Służba Celna zabezpieczyła w 2014 r. 13 864 automaty. Zdaniem organów są dwie przyczyny wzrostu liczby ujawnionych i zajętych w 2014 r. automatów, na których urządzano gry bez zezwolenia. Po pierwsze spowodowane jest to wygaszaniem rynku gier na automatach, tzn. nie są wydawane już nowe zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach oraz na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Po drugie prowadzone akcje kontrolne Służby Celnej są skuteczniejsze.

"Urządzający gry"

Tymczasem - jak wspomniano - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Brak jest natomiast w ustawie definicji "urządzającego". Definicja takiej nie ma również w rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawach skierowanym w 2 września 2016 r. do pierwszego czytania na posiedzeniu Sejmu (druk nr 795). W projekcie ustawy nowelizującej w art. 4 ust. 1 dodaje się bowiem m.in. definicje legalne urządzenia do gier (pkt 3), urządzenia losującego (pkt 4) i wydzielonego miejsca (pkt 5).

Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN dostępnym na stronie sjp.pwn.pl, "urządzić" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" oraz "zapewnić komuś dobre warunki materialne".

Pojęcie "urządzać" rozumiane jest też jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować" "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" ("Słownik poprawnej polszczyzny", Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

"Urządzanie gier" obejmuje zatem niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 853/15).

Tym samym urządzającym gry na automatach będzie każdy podmiot tylko i wyłącznie wtedy, jeżeli urządza na nich grę hazardową, tzn. podejmuje aktywne działania w tym zakresie. Należy pamiętać, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nakłada na podmioty kary administracyjne. Powinno skutkować to zachowaniem działań o szczególnej staranności polegających na porównaniu teoretycznego stanu faktycznego zapisanego w art. 89 ust 1 pkt. 2 u.g.h. z rzeczywistym wynikającym ze zgromadzonego materiału dowodowego. Nie można a priori, z tego powodu, stosować wykładni rozszerzającej zakresu przedmiotowego normy prawnej ustanawiającej karę administracyjną, w tym w szczególności dowolnych interpretacji pojęć wypełniających hipotetyczny stan faktyczny w niej zapisany (zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II OSK 1324/13).

Wynajmujący oraz wydzierżawiający

Istota problemu sprowadza się zatem do ustalenia: czy wynajmujący bądź wydzierżawiający powierzchnię pod automaty jest w każdym przypadku "urządzającym gry"?

Organy podatkowe stoją na stanowisku, że wydzierżawiający lub wynajmujący powierzchnię pod automaty jest urządzającym gry na nich, ponieważ np. przeprowadzone kontrole wykazały urządzanie gier właśnie w takich miejscach, w których prowadzi się działalność. Zdaniem organów tym samym oczywiste jest, że przedsiębiorca współuczestniczył w urządzaniu takich gier co najmniej poprzez fakt, że zapewnił odpowiednie warunki do uruchomienia automatu oraz zapewniał takie usługi, jak np. bieżący dostęp do prądu lub oświetlenia.

Stanowisko organów podatkowych sprowadza się zatem do przyjęcia, że każdy, kto zawiera umowę cywilnoprawną, zobowiązując się do oddania części powierzchni użytkowej pod instalację urządzeń do gry, zapewniając tym urządzeniom np. dostęp do energii elektrycznej, jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Brak jest jednak podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia powyższego stanowiska za słuszne, ponieważ organy pomijają w całości istotę, charakter oraz zapisy obowiązujących umów cywilnoprawnych.

Nawet jeżeli wydzierżawiający bądź wynajmujący "czerpią" jakiekolwiek korzyści - chociaż bardziej stosowne byłoby posługiwanie się pojęciem zarobku - to przecież "czerpią" korzyści na podstawie skutecznie zawartych i obowiązujących umów, zgodnie z zapisami których zajmowany jest pewien określony obszar ich lokali, a nie z tytułu urządzania gier.

"Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier - a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności - będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy." (wyrok WSA we Wrocławiu z 9 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 853/15).

Urządzający gry w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych

Co zatem mówią orzeczenia o urządzającym?

Sąd stwierdza, że takim działaniem nie jest zawarcie przez stronę skarżącą umowy dzierżawy. Zgodnie z par. 1 umowy: "Przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu A zwanego dalej przedmiotem dzierżawy, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą". Stwierdzenie natomiast, którego dokonał organ, że strona skarżąca czerpała pożytki z urządzania gier na automatach, a ich wysokość była ścisłe skorelowana z przychodami uzyskanymi z gier, po pierwsze nie jest wystarczające dla przypisania jej roli urządzającego gry na automatach, a po drugie jest twierdzeniem nie znajdującym potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym (wyrok WSA we Wrocławiu z 9 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 853/15).

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował nie tylko czynności związane z procesem udostępnienia automatów. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w procesie urządzania nielegalnych gier, np. właściciela automatów i właściciela lokalu, którzy na podstawie porozumienia dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Samo udostępnienie lokalu (w zamian za czynsz) nie jest jednak przejawem aktywnego uczestnictwa w procesie organizowania gier hazardowych, a co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu (wyrok WSA w Kielcach z 23 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 137/16; por. wyroki WSA: w Krakowie z 24 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1004/15 oraz w Warszawie z 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3169/15).

Treściowo zatem pojęcie to nie zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych samej tylko czynności oddania do używania powierzchni (lokalizacji) innemu podmiotowi. Dodatkowo przyjęcie odmiennej wykładni prowadzić musiałoby - jak się wydaje - do przyjęcia obcej ustawie o grach hazardowych konstrukcji, że w przypadku gdy dana lokalizacja nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, lecz także podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Tym samym przyjąć można tezę, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier". Jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania - zwykle w najem (wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 10 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Go 881/15).

Podobnie orzeczono również w wyrokach:

- WSA w Szczecinie z 8 września 2016 r. (sygn. akt II SA/Sz 561/16),

- WSA w Gliwicach z 8 września 2016 r. (sygn. akt III SA/Gl 592/16),

- WSA w Gdańsku z 8 września 2016 r. (sygn. akt III SA/Gd 501/16),

- WSA w Gorzowie Wlkp. z 8 września 2016 r. (sygn. akt II SA/Go 321/16).

Zasada proporcjonalności w orzecznictwie TSUE

Automatyczne zatem przyjmowanie tylko na podstawie zapisów zawartych umów cywilnoprawnych, bez wykazywania przez organy ewentualnych aktywnych działań dokonywanych przez podmioty wydzierżawiające bądź wynajmujące, że taki podmiot uczestniczy, a tym bardziej współuczestniczy - chociaż przepisy ustawy takim zwrotem się nie posługują - w urządzaniu gry jest bezpodstawne i wykracza poza treść przepisu, naruszając tym samym zasadę proporcjonalności.

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 30 czerwca 2016 r. w sprawie Admiral Casinos & Entertainment AG przeciwko Balmatic Handelsgesellschaft mbH, Robertowi Schnitzerowi, Suayip Polat KG, Ülkü Polat, Attilii Juhasowi oraz Milazimowi Rexha, (sygn. C-464/15) wprost stwierdzono w pkt 37 uzasadnienia: "W świetle ogółu powyższych uwag na przedłożone pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć, iż art. 56 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że w ramach kontroli proporcjonalności restrykcyjnych przepisów krajowych w dziedzinie gier losowych należy uwzględnić nie tylko cel tych przepisów, określony w chwili ich przyjęcia, lecz również skutki tychże przepisów, oceniane po ich przyjęciu."

Z kolei w wyroku TSUE z 30 kwietnia 2014 r. (sygn. akt C-390/12) w postępowaniach wszczętych przez Roberta Pflegera, Autoart as, Mladena Vucicevica, Maroxx Software GmbH, oraz Hansa-Jörga Zehetnera w pkt 54 uzasadnienia wskazuje się: "Sąd ten uważa ponadto, jak się zdaje, że rzeczywistym celem omawianego restrykcyjnego reżimu nie jest zwalczenie przestępczości i ochrona graczy, lecz jedynie maksymalizacja dochodów państwa, podczas gdy, jak orzekł już Trybunał, cel polegający wyłącznie na zwiększeniu przychodów skarbu państwa nie może uzasadniać tego rodzaju ograniczenia swobody świadczenia usług (zob. wyrok Dickinger i Ömer, EU:C:2011:582, pkt 55). Reżim ten jawi się w każdym razie jako nieproporcjonalny, gdyż nieodpowiedni w celu zapewnienia spójności wymaganej w orzecznictwie Trybunału i wykraczający poza to co jest konieczne do osiągnięcia celów wskazywanych jako założone."

Służba Celna już obecnie uznaje, że każdy, kto wynajmuje lub wydzierżawia powierzchnię pod automaty, jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Automatyczne przyjmowanie tylko na podstawie zawartych umów najmu, bez wykazywania przez organy ewentualnych aktywnych działań dokonywanych przez podmioty wydzierżawiające bądź wynajmujące, że taki podmiot uczestniczy lub współuczestniczy w urządzaniu gry, jest bezpodstawne - tak wynika z licznych wyroków sądowych.

RAMKA 1

Tysiące aresztowanych jednorękich bandytów

W latach 2010-2014 Służba Celna zatrzymała łącznie 28 tys. jednorękich bandytów. W początkach 2015 r. były wiceminister finansów Jacek Kapica chwalił się, że łącznie w magazynach stoi już ponad 20 tys. automatów. Ale w owym czasie liczba ta szybko rosła. Jak wynika ze statystyk, w pierwszej połowie 2015 r. zatrzymano ponad 15 tys. kolejnych.

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.804(c).jpg@RY2@

Tysiące automatów w magazynach służb celnych, a kary jeszcze wzrosną

Jak się bronić podczas kontroli

Zacznijmy od przedstawienia przebiegu postępowania w sprawie automatów.

Organem prowadzącym postępowanie w pierwszej instancji jest w tym wypadku Urząd Celny, od decyzji którego przedsiębiorca może się odwołać do organu II instancji, tj. Izby Celnej. A jeżeli się z nią nie zgadza przysługuje mu odwołanie do sądów administracyjnych: WSA, a następnie NSA.

Przebieg kontroli, postępowania przed organami I instancji oraz drugiej instancji regulują m.in. oprócz wspomnianej ustawy o grach hazardowych i ordynacji podatkowej: ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) oraz ustawa z 2 lipca 2004 r. o działalności gospodarczej (t.j.Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.). Z kolei przebieg postępowania przed sądami administracyjnymi - oprócz u. g.h.i ordynacji podatkowej - także m.in. ustawa z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.).

1. O czym pamiętać podczas kontroli

W pierwszym etapie postępowania wydzierżawiający lub wynajmujący bądź jego pracownicy mają najczęściej bezpośredni kontakt z funkcjonariuszami Służby Celnej.

Funkcjonariusze służby, tak jak inne organy kontroli, mogą żądać w szczególności: udostępnienia i przeglądania akt, dokumentów, przeszukiwać pomieszczenia, przesłuchiwać świadków, dokonywać oględzin oraz zabezpieczać zebrane dowody.

Organ na tym etapie sporządza protokół kontroli, w którego treści może opisać przebieg przeprowadzonego eksperymentu na automatach. Sporządzona też może zostać dokumentacja fotograficzna.

Przed przystąpieniem do czynności organ powinien doręczyć upoważnienia do przeprowadzenia kontroli oraz okazać legitymację służbową. Jest jednak wyjątek: w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem, a także zatwierdzonym regulaminem, a okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej.

Protokół kontroli zawiera m.in. następujące elementy:

dane osób przeprowadzających kontrolę,

przedmiot i zakres kontroli,

miejsce i czas przeprowadzenia kontroli,

opis dokonanych ustaleń faktycznych,

dokumentację dotyczącą przeprowadzonych dowodów,

ocenę prawną ustaleń kontroli,

uwagi osób obecnych przy czynnościach kontrolnych,

pouczenie.

Kontrolowany, który nie zgadza się z ustaleniami protokołu, może w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przedstawić zastrzeżenia lub wyjaśnienia, wskazując równocześnie stosowne wnioski dowodowe.

Warto pamiętać, że w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub zastrzeżeń w wyżej wymienionym terminie przyjmuje się, iż kontrolowany nie kwestionuje ustaleń kontroli.

Podmiot kontrolujący jest obowiązany rozpatrzyć zastrzeżenia i w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania zawiadomić kontrolowanego o sposobie ich załatwienia, wskazując w szczególności, które zastrzeżenia nie zostały uwzględnione, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym.

Od kontroli podatkowej należy odróżnić inne formy prowadzonych postępowań przewidzianych w ordynacji podatkowej, w tym w szczególności czynności sprawdzające oraz postępowanie podatkowe.

Przesłanki powodujące przeprowadzenie czynności sprawdzających są węższe od celu kontroli podatkowej, gdyż obejmują sprawdzenie terminowości składania deklaracji i wpłacania zadeklarowanych podatków oraz sprawdzenie formalnej poprawności wyżej wymienionych dokumentów i ustalenie stanu faktycznego w zakresie niezbędnym do stwierdzenia jego zgodności z przedstawionymi dokumentami.

Kontrola podatkowa jest pierwszym etapem działań, którego ustalenia mogą, chociaż nie muszą, przyczynić się do wszczęcia postępowania podatkowego. Postępowanie podatkowe może też zostać wszczęte bez przeprowadzenia kontroli podatkowej, np. po przeprowadzeniu czynności sprawdzających.

Nie tylko kara pieniężna, ale i grzywna

Wydzierżawiający/wynajmujący musi się liczyć również z tym, że na etapie przeprowadzanej kontroli organ zatrzyma, zabezpieczy oraz zdeponuje badane automaty.

Należy pamiętać, że niezależnie od prowadzonego postępowania kontrolnego przez organy podatkowe ustalenia w nim poczynione mogą stanowić podstawę do wszczęcia postępowania karno-skarbowego, np. w sprawie możliwości wypełnienia znamion z art. 107 par. 1 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.; dalej: k.k.s.). Stanowi on, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Stawka dzienna nie może być niższa od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia ani też przekraczać jej czterystukrotności - w 2016 r. stawka ta może być zatem ustalana przez sąd w granicach od 61,67 zł do 24 664,40 zł (minimalne wynagrodzenie to 1850 zł).

Jednocześnie, jeżeli sprawca dopuszcza się czynu zabronionego określonego w par. 1 art. 107 k.k.s. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej z organizowania zbiorowego uczestnictwa w grze losowej, grze na automacie lub zakładzie wzajemnym, to podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności, albo obu tym karom łącznie.

W wypadkach mniejszej wagi sprawca czynu zabronionego określonego w art. 107 par. 1 k.k.s. podlega karze grzywny za wykroczenie skarbowe.

Definicja wypadku mniejszej wagi

W rozumieniu kodeksu karnego skarbowego wypadek mniejszej wagi jest to czyn zabroniony jako wykroczenie skarbowe, które w konkretnej sprawie, ze względu na jej szczególne okoliczności - zarówno przedmiotowe, jak i podmiotowe - zawiera niski stopień społecznej szkodliwości czynu, w szczególności gdy uszczuplona lub narażona na uszczuplenie należność publicznoprawna nie przekracza ustawowego progu w wysokości 9250 zł (w 2016 r.), a sposób i okoliczności popełnienia czynu zabronionego nie wskazują na rażące lekceważenie przez sprawcę porządku finansowoprawnego lub reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach, albo sprawca dopuszczający się czynu zabronionego, którego przedmiot nie przekracza kwoty małej wartości, czyni to z pobudek zasługujących na uwzględnienie.

2. Postępowanie przed organem I instancji

Organ I instancji, którym jest urząd celny, wydaje postanowienie o wszczęciu z urzędu wobec podatnika postępowania w sprawie wymiaru kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie/automatach poza kasynem gry.

W czasie prowadzonego postępowania podatkowego organ podatkowy zbiera materiał dowodowy, a także przeprowadza dowody wskazane przez stronę. Jest to najważniejszy etap postępowania, ponieważ to właśnie na podstawie zebranych dowodów zostanie wydana decyzja.

Jednocześnie organ do postępowania może włączyć dokumenty zgromadzone podczas kontroli, jak również - jeżeli zostało takie postępowanie wszczęte - dokumenty z przeprowadzonego postępowania karno-skarbowego, w tym np. z opinii ustanowionego biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier.

Trzy z naczelnych zasad ordynacji podatkowej przedstawionych na schemacie mają praktyczne znaczenie dla podatnika.

"Realizacji prawa strony do czynnego udziału w dalszym toku postępowania służą przepisy szczególne, m.in. art. 187 par. 3 nakazujący zakomunikować stronie fakty znane organowi podatkowemu z urzędu, art. 188 przyznający stronie prawo żądania przeprowadzenia dowodów, art. 190 par. 1 nakazujący zawiadomić stronę o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, art. 192 uzależniający uznanie okoliczności faktycznej za udowodnioną od zapewnienia stronie możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów i inne". (Stefan Babiarz, "Ordynacja podatkowa. Komentarz", wyd. IX, Warszawa 2015).

Czynny udział strony w postępowaniu wyraża się także w tym, że strona ma prawo nie tylko być obecna przy czynnościach dowodowych, ale również mieć wpływ na ustalenie stanu faktycznego sprawy przez składanie nowych dowodów lub wniosków dowodowych (wyrok NSA w Warszawie z 28 marca 2001 r., sygn. akt III SA 1672/00).

Decyzją ostateczną jest decyzja, od której nie przysługuje odwołanie. A contrario, decyzją nieostateczną jest decyzja, od której można wnieść odwołanie.

"Przykładem tej pierwszej jest każda decyzja wydana w drugiej instancji, a także decyzja pierwszoinstancyjna, która: 1) w ustawowym terminie nie została zaskarżona; 2) została zaskarżona, ale odwołaniu strony nie nadano biegu z przyczyn określonych w art. 228 par. 1; 3) nie podlega zaskarżeniu w trybie administracyjnym". (Stefan Babiarz, "Ordynacja podatkowa. Komentarz", op. cit.).

Wykonalność decyzji: wykonalna jest decyzja ostateczna (decyzja wydana przez organ II instancji), chyba że decyzji nieostatecznej nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Decyzji nieostatecznej może być nadany rygor natychmiastowej wykonalności, gdy:

a) organ podatkowy ma informacje, z których wynika, że wobec strony toczy się postępowanie egzekucyjne w zakresie innych należności pieniężnych lub

b) strona nie posiada majątku o wartości odpowiadającej wysokości zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę, na którym można ustanowić hipotekę przymusową lub zastaw skarbowy, które korzystałyby z pierwszeństwa zaspokojenia, lub

c) strona dokonuje czynności polegających na zbywaniu majątku znacznej wartości, lub

d) okres do upływu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego jest krótszy niż 3 miesiące.

Rygor natychmiastowej wykonalności decyzji nadawany jest przez organ podatkowy pierwszej instancji w drodze postanowienia. Na postanowienie w sprawie nadania rygoru natychmiastowej wykonalności służy zażalenie. Wniesienie zażalenia nie wstrzymuje wykonania decyzji.

"Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap to przeprowadzenie z urzędu tych dowodów oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę". (Stefan Babiarz, "Ordynacja podatkowa. Komentarz", op. cit.).

Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem.

Organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Główne obowiązki podatnika

Organ podatkowy (w tym przypadku urząd celny) może wezwać stronę lub inne osoby do złożenia wyjaśnień, zeznań, przedłożenia dokumentów lub dokonania określonej czynności osobiście, przez pełnomocnika lub na piśmie, w tym także w formie dokumentu elektronicznego, jeżeli jest to niezbędne dla wyjaśnienia stanu faktycznego lub rozstrzygnięcia sprawy.

W toku postępowania strona oraz jej przedstawiciel lub pełnomocnik mają obowiązek zawiadomić organ podatkowy o zmianie adresu, pod którym dokonuje się doręczeń, lub adresu elektronicznego. W razie niedopełnienia wyżej wymienionego obowiązku w przypadku doręczania pisma za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1113) pismo uważa się za doręczone pod dotychczasowym adresem z upływem ostatniego dnia okresu, o którym mowa w art. 150 par. 1 pkt 1, a pismo pozostawia się w aktach sprawy.

W postępowaniu podatkowym strona może działać przez pełnomocnika.

Terminy

Załatwienie sprawy wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, chyba że przepisy ordynacji podatkowej stanowią inaczej.

O każdym przypadku niezałatwienia sprawy we właściwym terminie organ podatkowy obowiązany jest zawiadomić stronę, podając przyczyny niedotrzymania terminu i wskazując nowy termin załatwienia sprawy.

3. Postępowanie przed organem II instancji

Od decyzji urzędu celnego dotyczącego automatów można wnieść odwołanie do organu II instancji. Odwołanie to wnosi się do dyrektora izby celnej za pośrednictwem Urzędu Celnego.

Istota postępowania odwoławczego polega na ponownym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy podatkowej, która była przedmiotem rozpatrzenia i rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy nie może się więc ograniczyć do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, obejmującej np. jedynie niektóre elementy stanu faktycznego lub prawidłowość przyjętej podstawy prawnej. Wymieniony organ jest bowiem obowiązany ponownie rozpatrzyć sprawę i wydać decyzję, dążąc do tego, aby zawarte w niej rozstrzygnięcie załatwiało merytorycznie sprawę (por. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 16 stycznia 1997 r., sygn. akt III ZP 5/96, OSNP 1997, nr 15, poz. 262 oraz Stefan Babiarz "Ordynacja podatkowa. Komentarz" op. cit.).

Co może organ

W postępowaniu odwoławczym zastosowanie mają naczelne zasady postępowania ordynacji podatkowej. Organ II instancji może przeprowadzić dodatkowe postępowanie dowodowe.

Po rozpatrzeniu odwołania organ II instancji może:

utrzymać w mocy decyzję organu pierwszej instancji albo

uchylić decyzję organu pierwszej instancji:

a) w całości lub w części - i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy lub uchylić tę decyzję i umorzyć postępowanie w sprawie,

b) w całości i sprawę przekazać do rozpatrzenia właściwemu organowi pierwszej instancji, jeżeli decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości, albo

umorzyć postępowanie odwoławcze.

A jeśli przedsiębiorca się nie zgadza?

Kontrola może być przeprowadzona na podstawie legitymacji służbowej, gdy uzasadniają to okoliczności oraz w razie podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Przedsiębiorca, który nie zgadza się z ustaleniami protokołu z kontroli, może w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przedstawić zastrzeżenia lub wyjaśnienia.

RAMKA 2

4 praktyczne pytania w związku z postępowaniem w I instancji

Nie, jedynie jeżeli zostanie ustanowiony pełnomocnik, należy uiścić opłatę skarbową w wysokości 17 zł.

Odwołanie wnosi się w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji stronie.

Tak. Gdy strona działa przez pełnomocnika, pisma doręcza się tylko ustanowionemu pełnomocnikowi.

Zarzuty mogą dotyczyć np.:

a) skierowania decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (naruszenie art. 133 par. 1 ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.);

b) niepodjęcia przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (naruszenie art. 121 par. 1 i art. 122 o.p.).

Warto pamiętać, by podpisać odwołanie.

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.805(c).jpg@RY2@

Przebieg postępowania w sprawie automatów

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.101(c).gif@RY2@

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.102(c).gif@RY2@

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.103(c).gif@RY2@

Jak zwiększyć szansę na wygraną przed sądami administracyjnymi

Jeżeli przedsiębiorca nie zgadza się nadal z treścią decyzji organu II instancji, to przysługuje mu prawo wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego w terminie 30 dni od dnia otrzymania decyzji przez organ II instancji.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu II instancji.

Opłaty

Od skargi uiszczany jest wpis. W sprawach automatów do gier wnosi się wpis stosunkowy, który zależy od wysokości należności pieniężnej objętej zaskarżonym aktem.

Jego wysokość wynosi odpowiednio w sprawach o wartości:

1) do 10 000 zł - 4 proc. wartości przedmiotu zaskarżenia, nie mniej jednak niż 100 zł;

2) ponad 10 000 zł do 50 000 zł - 3 proc. wartości przedmiotu zaskarżenia, nie mniej jednak niż 400 zł;

3) ponad 50 000 zł do 100 000 zł - 2 proc. wartości przedmiotu zaskarżenia, nie mniej jednak niż 1500 zł;

4) ponad 100 000 zł - 1 proc. wartości przedmiotu zaskarżenia, nie mniej jednak niż 2.000 zł i nie więcej niż 100 000 zł.

W skardze do WSA warto:

ponownie wyjaśnić, w jakich okolicznościach kontrolowany wydzierżawił swoją powierzchnię oraz że ciągle nie ustalono danych podmiotu, który faktycznie dysponował urządzeniami do gry;

zamieścić wnioski o uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji oraz na podstawie art. 200 ustawy z 30 czerwca 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia swoich praw;

zamieścić wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji, jeżeli wykonanie decyzji skutkować będzie niebezpieczeństwem wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowaniem trudnych do odwrócenia skutków dla podatnika.

W przeciwieństwie do postępowania w I i II instancji kontrola sądów ogranicza się w większości przypadków do zbadania, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Przed WSA

Po wywołaniu sprawy rozprawa rozpoczyna się od sprawozdania sędziego, który zwięźle przedstawia na podstawie akt stan sprawy ze szczególnym uwzględnieniem zarzutów skargi. Po złożeniu sprawozdania strony - najpierw skarżący, a potem organ - zgłaszają ustnie swoje żądania i wnioski oraz składają wyjaśnienia. Strony mogą ponadto wskazywać podstawy prawne i faktyczne swych żądań i wniosków. Przewodniczący udziela głosu pozostałym stronom według ustalonej przez siebie kolejności.

Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Wyrok

Wojewódzki sąd administracyjny, uwzględniając skargę, może:

1) uchylić decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdzić nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny dotyczące nieważności decyzji określone w art. 156 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) lub w innych przepisach;

3) stwierdzić wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

W przypadku, o którym mowa w pkt 1 i 2, sąd, stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, może umorzyć jednocześnie to postępowanie.

Co może zrobić WSA w razie powstania uzasadnionych wątpliwości o niezgodności przepisów krajowych z unijnymi? W takim przypadku WSA może, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z 2012 r. C 326, s. 1), skierować do Trybunału Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalne dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego.

Przed NSA

Jeżeli WSA utrzymał w mocy niekorzystną dla przedsiębiorcy decyzję organu II instancji, co może on jeszcze zrobić?

W pierwszej kolejności należy złożyć do WSA wniosek o uzasadnienie wyroku w terminie 7 dni od dnia jego ogłoszenia. Wniosek powinien zostać opłacony w kwocie 100 zł. Następnie po otrzymaniu odpisu wyroku w terminie 30 dni z uzasadnieniem można przygotować skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Od skargi kasacyjnej uiszczany jest wpis. Wpis od skargi kasacyjnej wynosi połowę wpisu od skargi, nie mniej jednak niż 100 zł. Przykładowo w przypadku jednego zatrzymanego automatu, gdy kara wynosi 12 tys. zł - opłata za wpis wynosi 200 zł, a przy dwóch - 360 zł.

Co istotne, skarga kasacyjna powinna być sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego, z zastrzeżeniem, że:

przepisu o sporządzeniu skargi kasacyjnej przez adwokata lub radcę prawnego nie stosuje się, jeżeli skargę kasacyjną sporządza sędzia, prokurator, notariusz, radca Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa albo profesor lub doktor habilitowany nauk prawnych, będący stroną, jej przedstawicielem lub pełnomocnikiem, albo jeżeli skargę kasacyjną wnosi prokurator, rzecznik praw obywatelskich lub rzecznik praw dziecka;

skarga kasacyjna może być sporządzona przez:

1) doradcę podatkowego - w sprawach obowiązków podatkowych i celnych oraz w sprawach egzekucji administracyjnej związanej z tymi obowiązkami,

2) rzecznika patentowego - w sprawach własności przemysłowej.

ⒸⓅ

W razie uzasadnionych wątpliwości o niezgodności przepisów krajowych z unijnymi wojewódzki sąd administracyjny może, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, skierować do Trybunału Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalne dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego.

RAMKA 3

Warto składać skargi

O tym, że można skutecznie dochodzić swoich racji na drodze sądowej - świadczą liczne wygrane przez przedsiębiorców sprawy przed WSA. Przykładowo WSA we Wrocławiu w wyroku z 9 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 853/15, uchylił decyzję nakładającą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nałożoną na spółkę jawną prowadzącą hotel. Spółka ta zawarła umowę z inną spółką, która wstawiła automat do gier w zamian za czynsz w wysokości 100 zł miesięcznie (który notabene potem został zamieniony na czynsz w wysokości 20 proc. przychodów w danym miesiącu). Sąd wskazał, że "czerpanie korzyści z wynajmu bądź z wydzierżawienia powierzchni nie jest równoznaczne z czerpaniem korzyści z działalności gospodarczej, którą zajmuje się dzierżawca bądź najemca". Powtórzył tę argumentację w podobnej sprawie m.in. WSA w Krakowie w wyroku z 18 lipca 2016 r. (sygn. akt III SA/Kr 231/16). I również uchylił karę pieniężną. ⒸⓅ

JP

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.806(c).jpg@RY2@

Ile wyniesie opłata wpisowa

@RY1@i02/2016/205/i02.2016.205.18300300b.104(c).gif@RY2@