Mienie gminy to nie tylko stołówka i talerze

Tak wynika z antykorupcyjnego art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm., dalej: u.s.g.). Zgodnie z nim radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Naruszenie tego zakazu skutkuje wygaśnięciem mandatu. Taka sytuacja miała miejsce w jednej z gmin województwa podlaskiego.

Dożywiane z gminnej kasy

W omawianym przypadku radny w trybie przetargu zawarł z Gminnym Ośrodkiem Pomocy Społecznej w N. umowę na przygotowanie i dowożenie posiłków dla dzieci uczęszczających do szkół na terenie gminy N. Wynagrodzenie wypłacane mu z tytułu wykonania tej umowy pochodziło z budżetu gminy, a zostało przekazane JST w ramach dotacji celowej z budżetu państwa na realizację zadań własnych.

Wojewoda wezwał wobec tego radę gminy do wygaszenia mandatu z powodu wykorzystania mienia gminy przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą. Ta odmówiła. Samorządowiec argumentował, że nie korzystał z żadnego mienia komunalnego. Wskazywał, że posiłki były przez niego dowożone do ośrodka w opakowaniu wraz z plastikowymi sztućcami. Sęk w tym, że w sprawie nie chodzi o wykorzystywanie przez radnego gminnych ruchomości ani nawet nieruchomości, ale o to, że otrzymywał on wynagrodzenie z gminnych środków finansowych.

Ponieważ rada gminy nie wygasiła mandatu, zrobił to wojewoda w drodze zarządzenia zastępczego. Ostatecznie również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II OSK 550/17) stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie zachodziły okoliczności uzasadniające uznanie, iż doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g.

W ocenie sądu radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nawet przez jej jednostkę organizacyjną, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika tej jednostki organizacyjnej. Uzasadnia to wykładnię art. 24f ust. 1 u.s.g., polegającą na szerokim rozumieniu użytego w tym przepisie pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęciu nim także środków pieniężnych.

Środki z budżetu jednostki

Zdaniem NSA za taką wykładnią przemawia też definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., z której wynika, że nie jest to tylko własność, ale także inne prawa majątkowe. Tak więc korzystanie z mienia komunalnego przy prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej polegało na tym, że otrzymywał on wynagrodzenie za świadczone usługi z budżetu gminy.

Przy czym ze stanu faktycznego wyroku wynikła jeszcze jedna wątpliwość. W skardze do sądu radny wskazał, że nie naruszył art. 24d u.s.g. dlatego, że umowa z nim została zawarta przez kierownika gminnego ośrodka pomocy społecznej, który w tym wypadku nie działał z upoważnienia wójta.

Zgodnie z tym przepisem wójt nie może powierzyć radnemu swojej gminy wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Ani wojewoda, ani sądy administracyjne nie zarzucili radnemu naruszenia zakazu z art. 24d u.s.g. Czy słusznie? Okazuje się, że tak. Przy czym jak wskazują eksperci, cytowany przepis jest wadliwie skonstruowany.

Adresatem jest wójt, nie radny

- Artykuł 24d u.s.g. został skierowany wprost do wójta oraz do innych podmiotów działających z jego upoważnienia. Wynika zatem z tego, iż skutkami naruszenia tego zakazu można obciążyć jedynie adresata ustanowionego zakazu, nie zaś samego radnego - twierdzi Klaudia Szpuda, prawnik z Chmaj i Wspólnicy Sp. k. I dodaje, że radny, prowadząc działalność gospodarczą, zawarł umowę o świadczenie usług z kierownikiem ośrodka pomocy społecznej, tj. z kierownikiem gminnej jednostki budżetowej. Zgodnie zaś z tym, co podnosi się w doktrynie i orzecznictwie, ograniczenie w zakresie prawnej dopuszczalności zawierania umów cywilnoprawnych z radnym gminy, w której samorządowiec wykonuje mandat, nie dotyczy kierowników gminnych jednostek organizacyjnych (por. wyrok WSA w Białymstoku z 10 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Bk 405/08, LEX nr 599046).

Przy czym jak zauważa dr Magdalena Niziołek, radca prawny z kancelarii Wardyński i Wspólnicy, w kwestii interpretacji art. 24d u.s.g. istnieje rozbieżność w orzecznictwie. - I tak WSA w Białymstoku stwierdził, że zakaz z art. 24d nie wiąże kierowników gminnych jednostek organizacyjnych. Podkreślił, że skoro radny może w ramach stosunku pracy pozostawać "szeregowym" pracownikiem jednostki organizacyjnej gminy, to również kierownik takiej jednostki może powierzyć radnemu gminy wykonywanie pracy w tej jednostce organizacyjnej na podstawie umowy cywilnoprawnej (wyrok WSA w Białymstoku z 10 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Bk 405/08, LEX nr 511525) - wskazuje prawniczka. Ale dodaje, że w wyroku z 10 stycznia 2013 r. (II OSK 2896/12) NSA uznał, że radny - adwokat, przyjmując pełnomocnictwo procesowe od spółki komunalnej, narusza zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g. i traci mandat.

Niefortunna konstrukcja

Doktor Magdalena Niziołek uważa, że rozbieżność w interpretacji art. 24d u.s.g. jest wynikiem jego nieprawidłowej konstrukcji. Prawniczka, powołując się na poglądy doktryny, wskazuje, że przepisy o charakterze antykorupcyjnym, jako ograniczające wolności w sferze jakiejkolwiek aktywności, powinny być tak formułowane, by w oparciu o ich wykładnię językową można było dekodować z nich normy prawne. Dlatego w jej ocenie, biorąc pod uwagę surowość sankcji za naruszenie art. 24d u.s.g. w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, należy interpretować ten przepis w sposób ścisły. W konsekwencji należałoby uznać, że w opisanym stanie faktycznym radny, zawierając umowę cywilnoprawną z gminnym ośrodkiem pomocy społecznej, nie naruszył zakazu zawartego w art. 24d u.s.g. (gdyż stroną umowy nie był wójt), a jedynie - jak wywiódł to NSA - zakaz z art. 24f u.s.g.

OPINIA EKSPERTA

@RY1@i02/2017/153/i02.2017.153.08800030a.801.jpg@RY2@

Maciej Kiełbus partner w kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partners

Należy podkreślić, iż przepisy antykorupcyjne zawarte w ustrojowych ustawach samorządowych wymagają pilnej nowelizacji. Powinna ona nastąpić jeszcze przed przyszłorocznymi wyborami samorządowymi. Ustawodawca winien stworzyć jasny i przejrzysty katalog ograniczeń, pozwalający kandydatom na radnych podjąć świadomą decyzję co do kandydowania do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego. Ustawodawca powinien wyważyć interes publiczny oraz indywidualny interes poszczególnych radnych, nie wprowadzając nieuzasadnionych ograniczeń.

Leszek Jaworski

leszek.jaworski@infor.pl