Cena, która przekracza budżet, nie odbiera prawa do odwołania

Wnosząc odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności lub zaniechania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca musi wykazać istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, którego odwołanie dotyczy. Przepisy wymagają bowiem dla efektywnego wniesienia odwołania wykazania przesłanek materialnoprawnych stanowiących - zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych - o istnieniu interesu w uzyskaniu przez wnoszącego odwołanie danego zamówienia, a także poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Prawo do wnoszenia odwołań od decyzji zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w pełnym zakresie przysługuje wyłącznie w odniesieniu do postępowań, których wartość przekracza progi unijne. W odniesieniu do zamówień publicznych o mniejszej od nich wartości odwołanie do Krajowej izby Odwoławczej przysługuje wyłącznie wobec czynności:

● wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,

● opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

● wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,

● odrzucenia oferty odwołującego.

Na możliwość wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego naruszające ustawę p.z.p. nie ma negatywnego wpływu złożenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawcę (wnoszącego odwołanie) oferty z ceną realizacji zamówienia wyższą niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie udzielanego zamówienia.

Przekroczenie w złożonej ofercie budżetu zarezerwowanego przez zamawiającego nie odbiera prawa wniesienia odwołania przez wykonawcę, bowiem materialnoprawne przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych winny być oceniane przez pryzmat zarzutów podniesionych w odwołaniu, a nie przekroczenia przez zaoferowaną w ofercie cenę realizacji zamówienia kwoty, jaką zamawiający może przeznaczyć na jego sfinansowanie.

Takie stanowisko wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku z 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2395/16) izba dopuściła odwołanie wniesione przez wykonawcę, który złożył najdroższą ofertę przekraczającą kwotę, jaką zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie udzielanego zamówienia. Uzasadniając tę decyzję, skład orzekający wskazał, że czynnością kwestionowaną odwołaniem nie było unieważnienie postępowania z powodu braku środków, lecz wybór najkorzystniejszej oferty, która powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego, a wykonawca, który tę ofertę złożył, podlegał wykluczeniu. W tej sytuacji oddalenie odwołania nie nastąpiłoby z powodu oceny kwestionowanej czynności.

Oddalenie odwołania z uwagi na hipotetyczne unieważnienie postępowania w przyszłości na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., którego zamawiający miałby dokonać w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru oferty odwołującego, nie znajduje oparcia w przepisach ustawy. Nie bez znaczenia jest, że w razie wyboru oferty, której cena jest wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może zwiększyć tę kwotę i nie unieważniać postępowania.

Ponadto, wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postepowania. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 (odwołującym się do wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawie C-100/12) Trybunał Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania. Trybunał uznał, że wykonawcy mogą się wówczas ubiegać o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób (pośrednio) otrzymać zamówienie. Istota tego poglądu sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego z umową na określony przedmiot przy przyjęciu, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny.

Polski system środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia umożliwiające wykonawcom ochronę ich praw powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej.

Podobne stanowisko w sprawie możliwości wniesienia odwołania przez wykonawcę, który złożył ofertę z ceną realizacji zamówienia przekraczającą budżet zamawiającego przewidziany na jego sfinansowanie, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 września 2016 r. (sygn. akt: KIO 1556/16).

Przekroczenie w złożonej ofercie budżetu zarezerwowanego przez zamawiającego nie odbiera prawa wniesienia odwołania przez wykonawcę

Marek Okniński