Miara nieprzydatności człowieka

Przeprowadzony pod koniec marca końcowy egzamin radcowski i adwokacji był rekordowy pod względem liczby zdających - przystąpiło do niego osiem tysięcy aplikantów, najwięcej w historii. Lista tych, którzy zdali, zostanie ogłoszona dopiero za ok. miesiąc, ale już dziś środowisko prawnicze dyskutuje o spodziewanym problemie z zagospodarowaniem tak wielu nowych radców i adwokatów. Rynek pracy dla prawników nie rośnie bowiem równie szybko jak grupa osób z uprawnieniami zawodowymi.

W tym kontekście pojawia się obawa, że korporacje zaczną chętniej korzystać z narzędzia, jakim jest możliwość usuwania z aplikacji kandydatów na radców i adwokatów, którzy są "nieprzydatni do wykonywania zawodu".

Same regulacje (analogiczne w prawie o adwokaturze oraz w ustawie o radcach prawnych) od dawna budzą wątpliwości natury konstytucyjnej. Z tych powodów w połowie ubiegłego roku Rada Legislacyjna przy premierze krytycznie odniosła się do propozycji wyposażenia korporacji notarialnej w prawo skreślania z listy nieprzydatnych kandydatów na notariuszy. Rada argumentowała, że zapisy o stwierdzaniu nieprzydatności są niejednoznaczne i przeczą zasadzie bezpieczeństwa prawnego jednostek. "Osoba, której przysługuje wolność wyboru i wykonywania zawodu, nie posiada jasności co do tego, jakie mogą być konkretne przesłanki dokonania ingerencji ze strony organów samorządu zawodowego w wolność określoną w art. 65 ust. 1 konstytucji. Jednostka nie wie, jakich sytuacji ma się wystrzegać oraz nie ma pewności co do tego, jakie jej cechy osobiste bądź zachowania mogą doprowadzić do skreślenia z listy aplikantów" - napisała rada w swojej opinii. Jednocześnie Rada Legislacyjna wystąpiła z postulatem usunięcia kontrowersyjnych klauzul z przepisów o adwokaturze i radcach.

Chętnych do przeforsowania zmian jakoś nie widać.

@RY1@i02/2013/065/i02.2013.065.070000400.815.jpg@RY2@

Dr Ryszard Piotrowski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, konstytucjonalista

Moim zdaniem art. 79 ust. 2 prawa o adwokaturze, który przewiduje skreślenie aplikanta adwokackiego z listy aplikantów po stwierdzeniu jego nieprzydatności do zawodu, budzi wątpliwości natury konstytucyjnej, mimo że taka procedura została poddana kontroli sądowej.

Dlaczego? Konstytucja zapewnia wolność wyboru wykonywania zawodu. Wprawdzie przewiduje, że wyjątki od zasady wolności wyboru i wykonywania zawodu określa ustawa, ale nie może być ona niezgodna z postanowieniami konstytucji. Dlatego uważam, że wchodzą tutaj w grę istotne ograniczenia wolności wskazane w art. 31 ust. 3 konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny w kilku orzeczeniach uznał, że wolność wykonywania zawodu oznacza, iż pracodawca ma obowiązek zapewnić - w najszerszym zakresie - miejsca świadczenia pracy w sposób wolny od niekonstytucyjnej ingerencji.

W kwestii dostępu do zawodów prawniczych Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że nabór na aplikację adwokacką jest sprawą publiczną i powołał się na art. 65 konstytucji. Dlatego pozostaje on poza regulacją wewnątrzkorporacyjną zgodnie zresztą z art. 31. konstytucji.

Oznacza to, że regulacja ustawowa ma chronić interes publiczny.

W dodatku TK przyznaje, że ustawodawca tworzy zawody zaufania publicznego. Natomiast z punktu widzenia wolności wyboru zawodu wprowadzenie ograniczeń w dostępie do nich jest wprawdzie możliwe, ale muszą one odpowiadać pewnym standardom i być podyktowane wartościami konstytucyjnymi (art. 31 ust. 3). Chodzi tutaj o bezpieczeństwo lub porządek publiczny, ochronę środowiska, zdrowie i moralność publiczną, albo wolności i prawa innych osób. Mogą to być ograniczenia, które poświęcają np. wolność wyboru wykonywania zawodu ze względu na bardziej doniosłą wartość. Wartość, którą chcemy chronić, musi być więc wyższa.

Mając to na uwadze, twierdzę, że status artykułu 79 ust. 2 ustawy o adwokaturze jest niejasny i wątpliwy w kontekście pozostałych uregulowań w niej zawartych. Po pierwsze, ustawa stanowi, że adwokaturą jest ogół adwokatów i aplikantów adwokackich. Oznacza to, że aplikanci adwokaccy są adwokaturą, co z kolei ściśle łączy się z zagwarantowaniem wolności obywatelskich, a szczególnie prawa do sądu. Dlatego nie jest obojętne, w jaki sposób zostaje się adwokatem i jaka procedura ma przy tym zastosowanie. Powiązanie adwokatury z prawem do sądu ma wpływ na ocenę tego, w jaki sposób dochodzi się do zawodu adwokata.

Ustawa przewiduje, że aplikant adwokacki powinien spełniać określone w niej warunki i uzyskać pozytywną ocenę z egzaminu konkursowego. Ponadto bardzo istotną przesłanką jest posiadanie nieskazitelnego charakteru i dawanie rękojmi należytego wykonywania zawodu swoim dotychczasowym zachowaniem. Do zawodu przyjmuje się więc tylko osoby, które mają te cechy oraz korzystają z pełni praw obywatelskich i ukończyły wyższe studia prawnicze.

Weźmy taki przykład: ktoś do tej pory należycie się zachowywał, ma nieskazitelny charakter, co razem daje rękojmię należytego wykonywania zawodu, ale o dopuszczeniu do zawodu zadecyduje egzamin adwokacki. Uważam, że przyjmując kandydata na aplikację, przyznajemy, że ma on nieskazitelny charakter i daje rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu adwokata. Do aplikantów należy więc stosować te wymogi co do adwokatów. Zdarza się jednak, że mogą zajść okoliczności, które z punktu widzenia ustawy nie nakazują wprawdzie pociągnąć aplikanta do odpowiedzialności dyscyplinarnej, ale dyskwalifikują go merytorycznie, bo zostały stwierdzone braki na egzaminie adwokackim, względnie nie ukończono aplikacji w terminie.

Opierając się na tym przykładzie, można więc ocenić, że okoliczności prowadzące do stwierdzenia nieprzydatności do zawodu są bliżej nieokreślone.

I przez tę nieokreśloność przepis art. 79 ust. 2 ustawy - Prawo o adwokaturze stwarza przesłankę naruszenia art. 65 konstytucji w sposób nieznajdujący uzasadnienia np. w wartościach określających interes publiczny. Nieokreśloność tego przepisu stanowi przesłankę jego dyskrecjonalnego stosowania, co jest niedopuszczalne w demokratycznym państwie. Ustawa powinna wskazywać przesłanki nieprzydatności do wykonywania zawodu uzasadniające twierdzenie, że dotychczasowa ocena aplikanta była błędna. Trzeba jednak te powody doprecyzować. Natomiast wątpliwości wywołuje możliwość niesprecyzowanej, arbitralnej ingerencji w życie konkretnego człowieka, uzależnionej w dodatku od niesprecyzowanych przesłanek. Jest to ingerencja nadmierna.

Wprawdzie ustawa - Prawo o adwokaturze przewiduje kontrolę sądu, ale ryzyko konieczności odwoływania się do sądu administracyjnego zaraz na początku kariery, aby udowodnić własną przydatność do wykonywania zawodu adwokackiego, uzależnia kandydata do zawodu od osób, które mają ewentualną zdolność stwierdzenia, że jest on nieprzydatny.

Skoro przepisy przewidują możliwości wszczęcia postępowania dyscyplinarnego i przeprowadzenie egzaminu adwokackiego, to po co wprowadzać dodatkowe przesłanki w postaci ustalania nieprzydatności do zawodu?

@RY1@i02/2013/065/i02.2013.065.070000400.816.jpg@RY2@

Zenon Klatka, radca prawny, były prezes Krajowej Rady Radców Prawnych

Ustawa o radcach prawnych także przewiduje możliwość skreślenia aplikanta z listy. W izbie katowickiej mamy sporo takich przypadków - kilka rocznie, najczęściej związanych z niezdanymi kolokwiami. Wielu aplikantów dosyć niefrasobliwie podchodzi do swoich obowiązków. W dodatku niektórzy starają się w taki sposób zorganizować sobie przebieg aplikacji, aby się zbytnio nie wysilić. Zamiast poświęcić czas na nauczenie się zawodu, na pierwszym miejscu stawiają pracę zarobkową. Gdy ktoś dostał się na aplikację, powinien przestrzegać dyscypliny określonej w ustawie i ogólnopolskim regulaminie przebiegu aplikacji. Pamiętajmy też, że z roku na rok lawinowo rośnie liczba aplikantów. Na przykład w Katowicach szkoli się kilkuset prawników. Nie możemy się zgodzić na sytucję, w której studiowaliby bez żadnych ograniczeń czasowych (mimo że płacą za naukę). Dlatego regulamin zawiera zapis, wedle którego w całym toku aplikacji można dwa razy powtarzać rok nauki. Każdy rok kończy się zaliczeniem uzależnionym m.in. od liczby nieusprawiedliwionych nieobecności na zajęciach praktycznych i wykładach oraz od zdania kolokwiów. Istotne znaczenie ma także opinia patrona. Jest to człowiek, który ma nauczyć aplikanta m.in. myślenia w kategoriach etycznych, więc jego negatywna opinia stanowi jeden z argumentów przemawiających za nieprzydatnością danej osoby do zawodu.

Ostatnio w Katowicach została podjęta uchwała o nieprzydatności aplikanta do zawodu tylko z powodu negatywnej opinii patrona. Jednak w takich sprawach nie funkcjonuje automatyzm. Każdy przypadek oceniany jest indywidualnie. Skreślenie z listy następuje w następstwie podjęcia przez całą radę uchwały, która wcześniej wysłuchała racji patrona i oczywiście samego zainteresowanego. Faktem jest, że uchwała ma charakter uznaniowy. Dlatego też musi być bardzo dobrze uzasadniona, zwłaszcza że podlega kontroli sądowej. Od uchwały można się odwołać do prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych, potem wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, a następnie w finale do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Dodam, że stwierdzenie nieprzydatności do wykonywania zawodu jest tylko jedną z okoliczności uzasadniających skreślenie z listy aplikantów. Aplikant jest członkiem samorządu i podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za swoje przewinienia (te rażące mogą prowadzić do skreślenia z listy, na którą zainteresowany będzie mógł się spróbować ponownie wpisać dopiero po 10 latach).

Można się zastanawiać, czy w ten sposób, licząc np. owe nieusprawiedliwione nieobecności, należy dyscyplinować dorosłe przecież osoby. Taki jednak przyjęliśmy w naszym kraju system szkolenia. Gdy system się zmieni i o wejściu do zawodu będą decydowały egzaminy, wówczas każdy będzie uczył się sam lub korzystał z istniejących na rynku różnych podmiotów prowadzących szkolenia. W takim jednak przypadku, moim zdaniem, nie będzie już możliwości nauczenia kandydatów na radców prawnych myślenia kategoriami zawodu zaufania publicznego.

Moje wątpliwości budzi też to, że obecnie od wyniku niezdanego egzaminu można się odwołać do komisji przy ministrze. To jest deprecjonowanie pozycji egzaminatora. Egzaminu końcowego radcowskiego nie zdaje ok. 20 proc. osób, które ukończyły aplikację. Można wysnuć zatem wniosek, że mamy zbyt mały odsiew przy przyjmowaniu na aplikację.

@RY1@i02/2013/065/i02.2013.065.070000400.817.jpg@RY2@

Leszek Zabielski, notariusz

Aplikanci notarialni dzielą się na etatowych i pozaetatowych, a ich sytuacja różni się w zależności od tego, do której grupy należą. Etatowy jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę w kancelarii swojego patrona i jest pracownikiem w rozumieniu kodeksu pracy. W tym czasie wykonuje zlecone przez notariusza czynności i uczy się od niego. Po zdaniu egzaminu pełni funkcję asesora notarialnego u swojego dotychczasowego patrona. Dlatego ze względu na te wzajemne relacje między patronem a aplikantem samorząd notarialny nie był przez lata zainteresowany wykreślaniem poszczególnych osób z listy aplikantów.

Z kolei aplikant etatowy lub asesor mogą zostać zwolnieni z pracy. Skutek? Skreślenie z listy aplikantów lub podjęcie przez ministra sprawiedliwości decyzji o odwołaniu ze stanowiska asesora notarialnego. Asesor notarialny ma bowiem nominację ministerialną. Dlatego ocena jego osoby przez samorząd ma tylko charakter pomocniczy.

W razie zwolnienia z etatu przysługuje tryb odwoławczy do sądu pracy na takich zasadach jak wszystkim pozostałym pracownikom. Gdy sąd nie orzeknie o przywróceniu do pracy, wówczas minister sprawiedliwości musi odwołać tę osobę ze stanowiska.

Takie przypadki są jednak sporadyczne - zdarzyły się trzy w kraju w historii całego notariatu. Przyczyną było naruszenie tajemnicy zawodowej i wyniesienie danych klientów do innych kancelarii. Żadnego aplikanta etatowego nie skreślono z powodu niezdanego kolokwium, bądź niedostatecznych postępów w nauce.

W innej sytuacji znaleźli się aplikanci po zmianie przepisów o notariacie po 2006 r. Rozporządzeniem ministra sprawiedliwości została wówczas wprowadzona instytucja aplikanta pozaetatowego. Trybunał Konstytucyjny uznał, że nie jest ona sprzeczna z konstytucją. Aplikant pozaetatowy nie jest związany stosunkiem pracy z żadną kancelarią notarialną, lecz tylko przychodzi raz w tygodniu do wyznaczonego dla siebie patrona i w tym czasie ma się przyuczać do zawodu. Ponadto raz na dwa tygodnie uczestniczy w zajęciach szkoleniowych. W pozostałym czasie może być zatrudniony poza kancelarią - za zgodą rady notarialnej - z wyjątkiem zatrudnienia w szkołach wyższych. Najczęściej zgoda nie jest wydawana na pracę w bankach oraz w agencjach obrotu nieruchomościami, bo jest to działalność konkurencyjna do notarialnej. Dlatego gdyby wyszło na jaw, że ktoś wbrew zakazowi rady notarialnej jednak podjął taką pracę, to z tego powodu mógłby zostać skreślony z listy aplikantów pozaetatowych. Są to jednak z mojej strony rozważania czysto teoretyczne, bo takiego przypadku nie było.

Stopień przygotowania aplikantów pozaetatowych uległ ostatnimi czasy drastycznemu obniżeniu. Uważam, że jeden dzień w tygodniu na zapoznanie się z praktycznymi tajnikami zawodu w kancelarii notarialnej to za mało. Coraz większy procent aplikantów pozaetatowych nie zdaje kolokwiów organizowanych przez poszczególne rady notarialne. W związku z tym pojawiają się wątpliwości, czy osoba, która nie zdała po pierwszym i po drugim roku kolokwium, może zostać dopuszczona do końcowego egzaminu notarialnego. Rady notarialne stanęły na stanowisku, że nie może zostać dopuszczona, natomiast odmienne stanowisko zajął minister sprawiedliwości i na skutek odwołań się aplikantów pozaetatowych uchylił wydane w tej sprawie decyzje rad notarialnych o niedopuszczeniu do egzaminu końcowego.

Dlatego w praktyce mamy taką sytuację, że skreślenie z listy aplikantów tylko z powodu niezdanych kolokwiów nie ma miejsca w notariacie. Można jednak zostać skreślonym z powodu nadmiernej absencji na zajęciach.

Negatywna opinia patrona nie może być przyczyną skreślenia z listy aplikanta pozaetatowego, ponieważ taka opinia ma tylko charakter pomocniczy. Utworzenie instytucji aplikanta pozaetatowego wywarło też wyraźny wpływ na sytuację aplikantów etatowych. Gdyby etatowy aplikant został przez swojego patrona zwolniony z pracy, mógłby kontynuować aplikację jako aplikant pozaetatowy. Takiej sytuacji jednak także dotąd nigdy nie było. Obecnie planuje się zlikwidować asesurę notarialną, więc każdy, kto odbędzie aplikację i zda egzamin, będzie mógł od razu zostać notariuszem. Aplikanci etatowi z tym sobie poradzą, ale mam wątpliwości co do aplikantów pozaetatowych.

@RY1@i02/2013/065/i02.2013.065.070000400.818.jpg@RY2@

Rafał Dębowski, adwokat, członek Naczelnej Rady Adwokackiej

Adwokacki samorząd zawodowy stoi na straży zasad wykonywania zawodu w imię interesu publicznego. Aby skutecznie wykonywać powierzone zadania, musi mieć prawne instrumenty oddziaływania na swoich członków, w szczególności tych, którzy nie dochowują odpowiednich standardów. Do instrumentów tych należą m.in. przepisy regulujące zasady skreślania z list adwokatów, aplikantów i prawników zagranicznych, w tym także przepis art. 79. ust. 2 prawa o adwokaturze. Rzeczona norma prawna upoważnia okręgową radę adwokacką do skreślenia aplikanta z listy aplikantów adwokackich w przypadku stwierdzenia, w ciągu pierwszych dwóch lat aplikacji, jego nieprzydatności do wykonywania zawodu adwokata. To wyraz uznania przez ustawodawcę, że nie każdy prawnik ma odpowiednie predyspozycje do wykonywania zawodu adwokata.

Aplikacja to proces przygotowywania aplikanta do samodzielnego wykonywania zawodu. Modelowo to proces wielopodmiotowy, którego uczestnikami opócz aplikanta są: rady adwokackie i działające przy nich komisje szkolenia aplikantów, wykładowcy zajęć szkoleniowych (wykładów, ćwiczeń, praktyk, konkursów etc.), a przede wszystkim patron - osoba ustawowo odpowiedzialna za przygotowanie aplikanta do samodzielnego wykonywania zawodu. Patron, dając aplikantowi możliwość wykonywania określonych czynności zawodowych w prawdziwych sprawach swoich klientów, de facto wprowadza podopiecznego w arkana wykonywania zawodu, ale również na rynek usług prawnych. Pozwala w ten sposób na wyrobienie dobrych relacji z klientami, a przez to na pozyskanie w przyszłości - po zdaniu egzaminu zawodowego -własnej klienteli, niezbędnej do usamodzielnienia się.

By móc wykonywać zawód adwokata, nie tylko trzeba mieć teoretyczną wiedzę prawniczą czy umiejętność jej stosowania w praktyce. Trzeba także wykazywać się odpowiednimi predyspozycjami charakterologicznymi i psychofizycznymi, w tym nieskazitelnością charakteru oraz odpornością na stres i umiejętnością jego odreagowania. To trudny zawód, którego istotną częścią, jego głównym nurtem jest rozwiązywanie sporów. Przypadek poznańskiego adwokata, który zastrzelił się, bo popadł w poważne tarapaty finansowe, czy ostatnio głośno komentowany przypadek kolegi adwokata, któremu puściły nerwy, gdy bronił syna, to na szczęście jednostkowe, ale jakże medialnie nośne przykłady. Także wśród aplikantów są coraz częstsze przypadki depresji, czasem wręcz wyłączającej możliwość wykonywania zawodu.

Gdy więc na samym początku aplikacji okazuje się, iż kandydat do zawodu adwokata nie ma odpowiednich predyspozycji, nie ma co czekać z decyzją, trzeba pamiętać, że skreślenie z listy może być dla niejednej młodej osoby wręcz życiową przysługą. Bo co zrobić z figurującym na liście aplikantem, który po zdaniu egzaminu wstępnego nie złożył ślubowania, nie rozpoczął zajęć szkoleniowych, nie zgłosił się do patrona i nie reaguje na wezwania do złożenia wyjaśnień? Jak postąpić z osobą, która oblewa wszystkie możliwe kolokwia, w tym także poprawkowe, na których dla ułatwienia dostaje te same pytania co na kolokwium w pierwszym terminie? Czy musi być aplikantem osoba, która nie jest w stanie przyswoić zasad wykonywania zawodu i o której z góry wiadomo, że polegnie nie tylko za pierwszym, ale i za szóstym podejściem do egzaminu zawodowego? Ile razy trzeba nie zdać egzaminu zawodowego, by udowodnić światu, że dany aplikant nie nadaje się do zawodu adwokata? A z innej płaszczyzny: czy będzie zdolny do samodzielnego wykonywania zawodu adwokata aplikant, który nie jest w stanie znaleźć jakiegokolwiek zatrudnienia w okresie pierwszych dwóch lat aplikacji?

Przepis art. 79 ust. 2 prawa o adwokaturze ostał się mimo kolejnych reform uszczuplających kompetencje samorządów zawodowych z jednej prostej przyczyny. Nigdy nie był nadużywany. Choć uchwała w przedmiocie skreślenia z listy aplikantów na skutek stwierdzenia nieprzydatności ma charakter uznaniowy, to jednak nie dowolny. Podjęcie takiej decyzji wymaga przeprowadzenia wnikliwego postępowania administracyjnego, zebrania i rozważenia wszelkich okoliczności i dowodów. Rozstrzygnięcie musi zapaść przed upływem dwuletniego okresu aplikacji, przy czym decydujące znaczenie ma data podjęcia uchwały przez organ pierwszej instancji (tj. przez okręgową radę adwokacką), a nie data, w jakiej decyzja stanie się ostateczna w toku instancji. Sama zaś decyzja traktowana jest w jednolitej praktyce wszystkich rad adwokackich jako niezbędna ostateczność. Dlatego nie ma zbyt wielu tego typu spraw, a zdarzają się nawet przypadki, w których uchwała o skreśleniu z listy aplikantów spotyka się z aprobatą samego zainteresowanego.

Okoliczności prowadzące do stwierdzenia nieprzydatności do zawodu są bliżej nieokreślone. I przez tę nieokreśloność przepis art. 79 ust. 2 ustawy - Prawo o adwokaturze stwarza przesłankę naruszenia art. 65 konstytucji

Czy dorosłych ludzi należy rozliczać z nieobecności? Taki przyjęliśmy system szkolenia w Polsce. Gdy o wejściu do zawodu będą decydowały jedynie egzaminy, wówczas każdy będzie mógł uczyć się sam

Małgorzata Piasecka-Sobkiewicz

malgorzata.piasecka@infor.pl