Po wyroku TSUE potrzebne zmiany w tax free. Ale nie powinny się skończyć na likwidacji limitu obrotów

Trzeba naprawić cały system

Polskie regulacje, które uzależniają prawo sprzedawcy do samodzielnego zwrotu VAT podróżnym od osiągnięcia przez niego obrotu powyżej 400 tys. zł, są niezgodne z dyrektywą rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE z 2006 r. L 347, s. 1; dalej dyrektywa o VAT). Stwierdził to TSUE w wyroku wydanym 28 lutego w sprawie polskiego przedsiębiorcy (sygn. C-307/16). W przepisach unijnych w odróżnieniu od ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U z 2017 r. poz. 1221 ze zm.; dalej: ustawa o VAT) nie ma bowiem mowy o jakimkolwiek limicie obrotów sprzedaży, poniżej którego przedsiębiorca nie może korzystać z procedury tax free - wynika z wyroku unijnego trybunału.

Uwaga! Dziś w Polsce jest tak, że obroty poniżej 400 tys. zł uprawniają sprzedawcę do zwrotu VAT konsumentowi, ale nie bezpośrednio, a jedynie za pośrednictwem firmy (pośrednika), z którą ma podpisaną umowę na zwrot tego podatku podróżnym. A jeśli takiej umowy nie ma, to - zgodnie z polskim prawem (abstrahując od jego niezgodności z dyrektywą i opisywanym wyrokiem TSUE) sprzedawca, mimo że jest zarejestrowany w systemie tax free, nie może sprzedawać produktów z zerową stawką VAT. Tyle teoria. W praktyce bowiem, po wyroku TSUE, jesteśmy w nieco innej rzeczywistości prawnej. Ale o tym, czy i jak bardzo się ona zmieniła i na ile mogą pozwolić sobie teraz sprzedawcy działający w procedurze tax free, piszemy dalej. Niemniej skutek przełomowego orzeczenia TSUE jest pewien - jak najszybciej musi być zlikwidowany ustawowy limit. Przy czym zmian w procedurze tax free powinno być jeszcze więcej, bo zarówno fiskus, jak i przedsiębiorcy oraz eksperci przyznają, że polski system zwrotu VAT podróżnym spoza Unii Europejskiej jest dziurawy. Jednak każda z tych grup gdzie indziej widzi problemy i w inny sposób chce naprawiać prawo.

@RY1@i02/2018/054/i02.2018.054.18300160a.801.jpg@RY2@

Jak to wygląda w praktyce

Przypomnijmy, że szeroko komentowany wyrok TSUE to wynik sporu Stanisława Pieńkowskiego, polskiego przedsiębiorcy, ze skarbówką. Sprzedawał on przy wschodniej granicy sprzęt telekomunikacyjny Białorusinom, Ukraińcom i Rosjanom. Nie osiągnął wprawdzie limitu 400 tys. zł, ale i tak korzystał z tax free. Zakwestionował to urząd skarbowy w Białej Podlaskiej. Stwierdził, że skoro mężczyzna nie osiągnął wymaganego poziomu obrotów, to nie miał prawa do preferencji. Tego samego zdania był organ drugiej instancji oraz lubelski WSA. Ich zdaniem limit obrotów jest dopuszczalny, bo art. 273 dyrektywy o VAT pozwala państwom członkowskim wprowadzać dodatkowe ograniczenia, aby walczyć z wyłudzeniami podatku. Sprawa w efekcie trafiła do NSA, który skierował pytanie do unijnego trybunału. Ten nie miał wątpliwości, że najważniejsze dla stosowania tax free jest spełnienie warunków określonych w art. 147 unijnej dyrektywy, a te dotyczą głównie nabywcy. Limit sprzedaży jest więc dodatkową barierą administracyjną, która powinna zniknąć z przepisów. Podobne wnioski płyną z wyroku TSUE z 19 grudnia 2013 r. (sygn. akt C-563/12). Trybunał uznał wtedy, że jeśli wszystkie warunki materialne zostały spełnione i nie zachodzi już niebezpieczeństwo oszustwa, to żadne względy formalne nie mogą wykluczyć prawa zwolnienia.

Rząd analizuje

Po wyroku TSUE konieczność zniesienia limitu jest oczywista, ale nie zanosi się, aby dokonano tego w ekspresowym tempie. O ile jeszcze w ubiegłym roku biuro prasowe Krajowej Administracji Skarbowej po wydaniu przez rzecznika generalnego TSUE opinii (podważył w niej zasadność istnienia w Polsce limitu) stwierdziło, że "Jeżeli z wyroku TSUE będzie wynikać konieczność dokonania zmian obowiązujących przepisów to, jak każdy członek UE, będziemy zobligowani do dokonania takiej zmiany", o tyle teraz okazuje się, że na zmiany przyjdzie jednak poczekać. Na pytanie zadane Ministerstwu Finansów po wyroku TSUE otrzymaliśmy bowiem odpowiedź: "Aktualnie prowadzona jest analiza i ocena skutków niniejszego wyroku pod kątem ewentualnych zmian przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, dotyczących warunku osiągnięcia w poprzednim roku podatkowym obrotów powyżej 400 000 zł uprawniającego sprzedawcę do dokonywania samodzielnego zwrotu podatku VAT podróżnym dokonującym zakupów w systemie TAX FREE". Co więcej, w resorcie przedsiębiorczości i technologii trwają prace nad projektem ustawy znoszącej wiele biurokratycznych obowiązków związanych z rozliczaniem podatków (dokument jest obecnie przedmiotem prac Komitetu Rady Ministrów ds. Cyfryzacji). Jeden z pomysłów ministerstwa to... zmniejszenie limitu obrotów sprzedaży do 200 tys. zł. Przy czym istnienie limitu tłumaczone jest dbałością, aby podmiot zwracający VAT był "wiarygodny". Eksperci nie kryją zaskoczenia, bo wyrok TSUE po wydaniu opinii przez rzecznika TSUE był łatwy do przewidzenia.

Czekać czy działać już teraz

Tymczasem pytanie, które po lekturze wyroku TSUE nasuwa się najmniejszym przedsiębiorcom (niespełniającym limitu 400 tys. zł, a chcącym samodzielnie zwracać podatek), to co robić dalej. Czy powinni czekać na zmianę polskich przepisów, czy już teraz zaczynać działalność w zakresie tax free. Pierwsza opcja jest oczywiście bezpieczniejsza dla przedsiębiorcy, bo nie naraża się on w ten sposób na konflikt ze skarbówką. Jednocześnie jednak traci on wtedy szanse na zwiększenie zainteresowania swoją ofertą wśród turystów zza wschodniej granicy. Rozwiązaniem może być pójście drogą Stanisława Pieńkowskiego i korzystanie z tax free pomimo obiekcji fiskusa. To jednak oznacza prawie pewny konflikt z organami podatkowymi, które niejednokrotnie już argumentowały, że dopóki jakiś przepis obowiązuje, to podatnicy powinni się do niego stosować. Przykładem jest sytuacja firm organizujących szkolenia, którym fiskus odmawiał prawa do zwolnienia z VAT z uwagi na brak kontroli państwowej nad ich działalnością. Robił to nawet pomimo korzystnego dla przedsiębiorców stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego. Z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że sprawa mikroprzedsiębiorcy, który nie czekając na zmianę przepisów, zacznie samodzielnie zwracać VAT, trafi na wokandę sądową i dopiero tam skutki orzeczenia TSUE przekonają sędziów.

OPINIA EKSPERTA

Sprzedawca powinien zadbać o bezpieczeństwo własnych rozliczeń

@RY1@i02/2018/054/i02.2018.054.18300160a.802.jpg@RY2@

Marek Przybylski doradca podatkowy, menedżer w MDDP

Jednym z założeń wprowadzenia systemu zwrotu VAT podróżnym było to, że nabywają oni towary na własny użytek i wywożą je w stanie nienaruszonym "poza terytorium Unii Europejskiej w bagażu osobistym podróżnego". Przepis ten wyklucza więc nabywanie w tej procedurze towarów na cele handlowe, gdzie właściwe będzie ich opodatkowanie jako eksportu i zgłoszenie wywozu organom celnym. Niestety stanowisko sądów i organów podatkowych jest w praktyce takie, że to podatnik dokonujący zwrotu ma zweryfikować, czy osoba ubiegająca się o zwrot podatku działała jako "podróżny", czy jako "handlowiec-eksporter". Jednak możliwości i narzędzia dokonania takiej weryfikacji są po stronie sprzedawców mocno ograniczone. Ponadto orzecznictwo stosuje tu niejasne kryteria, wskazując np., że: "zakup towarów w dużej ilości będzie oznaczać, że nie jest on przeznaczony na cele osobiste (własne, rodziny, prezenty), czyli musi być przeznaczony na cele handlowe. Z kolei częstotliwość nabywania towarów będzie wskazywała, że danej osoby, nie można będzie uznać za podróżnego, lecz za osobę, która w istocie prowadzi działalność gospodarczą i w tym celu się przemieszcza" (wyrok WSA w Krakowie z 12 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1620/15).

Kryteria te są bardzo nieostre i brak jest przepisu nakazującego sprzedającemu udowodnienie prawa do zwrotu podatku i zastosowania stawki 0 proc. Można w mojej ocenie powołać się na orzeczenia TSUE, które dotyczą ochrony dobrej wiary. Niezwykle istotne tezy w tym zakresie TSUE przedstawił w pkt 60 i 62 wyroku C-80/11 Mahageben, uznając, że podatnik powinien badać wiarygodność kontrahenta, tylko jeśli "istnieją przesłanki, by podejrzewać nieprawidłowości lub naruszenie prawa" i przy zastosowaniu dostępnych dla niego środków, ponieważ wykrywanie nieprawidłowości i naruszeń przepisów prawa w zakresie podatku VAT jest domeną organów podatkowych. Tak więc uważam, że sprzedawcy, choć nie nakazuje im tego żaden przepis, powinni jednak dla bezpieczeństwa własnych rozliczeń zwracać uwagę na osoby, które regularnie kupują od nich towary w dużych ilościach w procedurze tax free. W ewidentnych przypadkach nie powinni wystawiać im dokumentu tax free. Co pewien czas powinni również sprawdzać, czy jakaś osoba nie kupuje od nich tych towarów "hurtowo", np. robiąc spisy takich osób i ich zakupów. Takiej samej weryfikacji powinny dokonywać firmy dokonujące zwrotów, choć i w ich wypadku brak jest ku temu przepisów.

Warto pomyśleć o pośrednikach

Eksperci nie mają wątpliwości, że po zlikwidowaniu w Polsce limitu obrotów dla sprzedawców zwiększy się liczba małych sklepów na wschodniej granicy, które będą chciały oferować towary w procedurze tax free i samodzielnie zwracać podatek. W efekcie należy się spodziewać wzrostu nieprawidłowości, gdyż mali sprzedawcy często przymykają oko na to, w jakim celu obcokrajowiec nabywa towar. A nawet jeśli zwracają na to uwagę, to nie mają dostatecznych narzędzi, by to sprawdzić. Inaczej jest z pośrednikami. Niestety, wymagania stawiane im przez prawo spowodowały, że ten rynek w Polsce jest szczątkowy i to należy zmienić. Oczywiście w ślad za tym powinny pójść działania, które spowodują, że sprzedawcy będą zainteresowani współpracą z pośrednikami (obecnie wolą jej unikać). - Fiskusowi powinno zależeć na funkcjonowaniu pośredników. Wtedy jest bowiem dodatkowy podmiot, który dba o prawidłowość rozliczeń, ponieważ dokonuje tego na własne ryzyko - twierdzi Jarosław Ziółkowski, doradca podatkowy w Independent Tax Advisers. Uważa on, że ustawodawca powinien więc zmniejszyć liczbę obciążeń administracyjnych, które dziś są nałożone na pośredników. - Scenariusz, w którym z jednej strony przedsiębiorca musi złożyć 5-milionową kaucję gwarancyjną, a z drugiej traci status pośrednika 30 dni po powstaniu zaległości podatkowej, niewątpliwie może odstraszać firmy przed rozpoczęciem takiej profesjonalnej działalności - komentuje ekspert. Jego zdaniem warto, aby przepisy zostały złagodzone i np. mówiły o utracie uprawnień po 30 dniach od ujawnienia zaległości, a nie jej powstania, i to wyłącznie, jeśli w ciągu tego terminu nie uiści się zaległości (podobnie jak w przypadku podmiotów posiadających specjalny status w akcyzie, np. składów podatkowych). - W ten sposób uprawnień nie traciłby przedsiębiorca nieświadomy problemów - podkreśla Jarosław Ziółkowski.

Tax free w Polsce wymaga daleko idących zmian

RAFAŁ INIEWSKI: W naszym kraju trudno jest mówić o normalnym rynku tax free, takim, jaki funkcjonuje w krajach zachodnich

TSUE zakwestionował polskie przepisy o zwrocie VAT dla podróżnych. Chodzi o limit sprzedaży uprawniający sklepy do korzystania z tej procedury. Jak pan ocenia wyrok?

Stanowisko trybunału nie jest dla mnie zaskoczeniem, bo w tym samym duchu wypowiadał się wcześniej rzecznik generalny TSUE. Jego argumenty zazwyczaj podzielają potem sędziowie. Za to zaskoczeniem jest, że nasze władze najwyraźniej nie przygotowały się na orzeczenie i jego skutki. W resorcie przedsiębiorczości i technologii trwają przecież prace nad projektem nowelizacji kilku ustaw podatkowych i tam też znajdziemy pomysł na obniżkę progu obrotów z 400 do 200 tys. zł. Dlaczego nie zaproponowano w ogóle zniesienia tego progu, mając na uwadze prawie pewne stanowisko TSUE? Być może ze względu na obawy resortu finansów o zwiększone ryzyko przestępczości podatkowej. Niemniej nie znamy skali tego typu zagrożeń. Ale też jest druga kwestia - dlaczego planując obniżenie progu, nie pomyślano o potencjalnie niekorzystnych skutkach takiej nowelizacji.

No dobrze, ale wspomniany próg jest niezgodny z dyrektywą. Czemu miałby więc obowiązywać w Polsce?

Nie twierdzę, że ma obowiązywać. Natomiast rozumiem, że dotychczasową intencją ustawodawcy było ograniczenie dostępu do usługi tax free dla nierzetelnych przedsiębiorców, rejestrujących działalność handlową z tą usługą w celu dokonania wyłudzeń VAT. Ale należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, że w naszym kraju trudno jest mówić o normalnym rynku tax free, takim jaki funkcjonuje w krajach zachodnich. Tam prawie 100 proc. zakupów robią turyści odwiedzający zwykle duże miasta i miejscowości o walorach turystycznych. Mam na myśli takie typowe zakupy w Londynie, Mediolanie itp. Procedura tax free jest najczęściej obsługiwana przez profesjonalne firmy pośredniczące, które oferują kompleksową obsługę sprzedawcom i podróżnym. Często są to zresztą zakupy dóbr luksusowych lub o wysokiej wartości. W Polsce jest inaczej, rynek istnieje głównie w strefie przygranicznej w ramach handlu z Ukraińcami, Białorusinami i Rosjanami. Większość zakupów tax free to towary codziennego użytku. Do takiego tax free nie są potrzebni pośrednicy. W Polsce, według mojej wiedzy, obecnie są tylko dwie firmy pośredniczące. Obsługują one mniej niż 10 proc. transakcji tax free, podczas gdy w innych krajach UE firmy pośredniczące obsługują ponad 50 proc. takich transakcji, a np. w Estonii 100 proc.

Ale na tax free korzysta wiele małych polskich sklepów. Po ewentualnym zniesieniu limitu może być ich jeszcze więcej...

Oczywiście przyznaję, że tax free na wschodniej granicy wspomaga wiele polskich małych sklepów. Jednakże trzeba pamiętać, że dla nich samodzielne wdrożenie usługi tax free jest zbyt dużym obciążeniem administracyjnym i finansowym. Ponadto istnieje podejrzenie, że przynajmniej część rynku ma charakter patologiczny: szarostrefowy lub czarnostrefowy. Szara strefa to "pośrednicy", którzy nie spełniają wymogów ustawy o VAT, ale i tak pełnią rolę pośredników. Czarna strefa to już klasyczne oszustwa.

Jakiego rodzaju oszustwa?

Dwa podstawowe modele oszustw to wywóz pustych opakowań lub wielokrotne przekraczanie granicy z tym samym towarem. Nikt nie wie jednak, jaka jest skala nieprawidłowości - jedni mówią, że chodzi o miliony złotych, inni miliardy. Nie jestem pewien, czy to jest w ogóle sprawdzalne, bo celnicy musieliby zacząć monitorować u każdego turysty z Ukrainy czy Białorusi każde jego przejście granicy i zacząć dokładnie kontrolować - co przywozi i co wywozi.

Dlaczego w Polsce jest tak niewielu profesjonalnych pośredników?

Głównie ze względu na treść art. 127 ust. 8 pkt 3 oraz ust. 11b ustawy o VAT. Zgodnie z przepisami - pośrednik traci swoje uprawnienia, jeśli powstanie u niego zaległość podatkowa (bez względu na kwotę i przyczynę) i nie wpłaci tej zaległości w ciągu 30 dni od dnia jej powstania. Moim zdaniem jest to jeden z najbardziej kuriozalnych przepisów w polskim prawie. Termin ten powinien odwołać się do daty ujawnienia zaległości, a nie do dnia jej powstania. W takim przypadku termin mógłby być znacznie krótszy, nawet 3 dni robocze. Operator tax free musi też złożyć kaucję gwarancyjną w wysokości 5 mln zł, aby spełnić kolejny z ustawowych warunków dla tej działalności. Warunek ten, w połączeniu z ryzykiem utraty prawa do dokonywania zwrotów za nawet drobną zaległość podatkową uregulowaną po 30 dniach od jej powstania, jest ewenementem w naszym prawie podatkowym. Mając na uwadze składaną kaucję, sankcja nie jest proporcjonalna do ryzyka Skarbu Państwa, które przy działalności operatorów praktycznie nie występuje. Słyszałem o takim przypadku kilka lat temu, że poważny międzynarodowy operator stracił licencję z dnia na dzień, bo ujawniła się zaległość na kilka tysięcy złotych. To ujawnienie nastąpiło jednak dopiero po roku i mimo że operator wpłacił zaległość od razu wraz z odsetkami oraz pomimo wpłaconej 5 mln kaucji nie mógł prowadzić dalej działalności. Polska nie powinna tak traktować inwestorów, tym bardziej że są to inwestycje wymagające znacznych środków. Operator VAT musi bowiem finansować przynajmniej pierwsze zwroty z własnych środków.

Czy niewielka liczba pośredników ma naprawdę aż tak wielkie znaczenie?

Tak, bo to jeden z głównych powodów, dla których nie mamy normalnego rynku tax free. Klient z Azji czy Izraela nie będzie wracał do Polski z kilkunastoma paragonami i chodził po sklepach, by odzyskać VAT. Taki klient musi mieć operatora na lotnisku (najlepiej kilku konkurujących ze sobą). Najprawdopodobniej przyjedzie on do Polski raz w życiu albo gdy spodoba mu się robienie tu zakupów - raz na rok, raz na kilka miesięcy, i nie będzie chciał czekać długo na zwrot VAT. Po drugie, aby korzystać z nowoczesnej procedury, zamożny turysta powinien przejść procedurę całkowicie zdigitalizowaną, np. otrzymać paragon elektroniczny oraz dokument tax free na telefon komórkowy, potem otrzymać potwierdzenie wywozu w podobny sposób, a na końcu mieć możliwość skanowania obrazu elektronicznego wszystkich niezbędnych dokumentów w automacie na lotnisku. Tymczasem turysta w Polsce spotyka się ze skomplikowanymi wymogami co do samego dokumentu tax free, który jest w formie papierowej, i z możliwością otrzymania podatku wyłącznie w złotówkach. Nawet jeśli za towary płacił w obcej walucie. Generalnie przepisy dotyczące tax free wymagają rzetelnej weryfikacji i dostosowania do obecnych realiów rynkowych i technologicznych. To są rozwiązania zaprojektowane dosyć dawno. Jak dotąd ustawodawca zdaje się widzieć tax free tylko w kontekście handlu przygranicznego na wschodzie, który funkcjonuje i będzie funkcjonował niezależnie od digitalizacji oraz uproszczeń proceduralnych.

Dlaczego handel przygraniczny potrzebuje digitalizacji i ułatwień?

Przyjezdny z Ukrainy czy Białorusi za kilka dni wróci do Polski i pojedzie ponownie do tego samego sklepu. Prowizja, którą powinien zapłacić pośrednikowi, będzie dla niego odczuwalna (bo to zazwyczaj niezbyt zamożny turysta), więc woli jej nie płacić, nawet kosztem skomplikowanej i tradycyjnej papierowej procedury. Jednakże trzeba wyraźnie podkreślić, że digitalizacja czy uproszczone rozwiązania na pewno temu handlu przygranicznemu nie zaszkodzą.

Nikt nie chce udoskonalać systemu?

Ministerstwo Finansów zdaje się rozważać dokonanie zmian lub wprowadzenie całkowicie nowego systemu tax free, bo - mam nadzieję - widzi w tym szanse na uporządkowanie szarej i czarnej strefy. Myślę, że dobrym rozwiązaniem byłaby "współpraca" systemów informatycznych fiskusa i operatorów. To by pozwoliło w pewniejszy sposób kontrolować kwestie zwrotów. To się może udać, jeśli otoczenie prawne pozwoli operatorom działać w Polsce w poważnej skali. Pytanie, czy i kiedy prace się skończą, bo poprzednia władza miała zasygnalizowany problem tax free, ale efektów nie było. Tymczasem Polska ma duży potencjał turystyczny - również w wysoko -budżetowej turystyce zakupowej mamy relatywnie tanie produkty w dużym asortymencie.

Podobno już teraz są wycieczki z Izraela do Warszawy na zakupy; wylot i powrót w niedzielę. Co prawda mogą się one zmniejszyć z uwagi na zakaz handlu w niedziele, ale turyści z innych krajów takich jak: Chiny, Japonia, Norwegia czy USA, nadal mogliby być zainteresowani wizytą w Polsce. Mogliby oni liczniej przyjeżdżać na zakupy do Warszawy czy Krakowa, gdyby wiedzieli, że te zakupy będą atrakcyjne cenowo ze względu na zwrócony w ramach tax free podatek VAT, który jest w Polsce dosyć wysoki. Dobrze rozwinięta turystyka, w tym zakupowa, taka jak w niektórych krajach zachodniej Europy, generuje duże obroty w sektorze usług, powodując ich szybki rozwój. Należy pamiętać, że aż 65 proc. wydatków zagranicznych turystów jest przeznaczonych na usługi mające wpływ na dalszy wzrost inwestycji i zatrudnienia. Korzyści państwa z połączenia turystyki z atrakcyjnymi zakupami zagranicznych turystów są jednoznaczne.

Jakie korzyści będziemy mieć wszyscy z większej liczby operatorów?

Zarówno uszczelnienie systemu i mniej oszustw, bowiem w przypadku zwrotów dokonywanych przez operatorów mamy dodatkowy podmiot, który dba o prawidłowość rozliczeń, gdyż dokonuje tego na własne ryzyko. Korzyści pojawią się także, jeśli poprawimy sytuację sprzedawców i podróżnych. Usługi są zawsze na wyższym poziomie i tańsze, jeśli na danym rynku jest większa konkurencja. Z kolei łatwiejsze i tańsze zwroty będą zachęcać turystów do wyboru Polski jako miejsca turystyki zakupowej. To jeden z nowych poważnych rynków, który powstał dzięki tanim połączeniom lotniczym. Polska ma szansę uplasować się na nim wysoko, jeśli nie będziemy zniechęcać do siebie turystów.

To wszystkie problemy z tax free?

Problemy mogą wystąpić w związku z brakiem jednoznacznej definicji podróżnego w polskich przepisach. Choć trzeba przyznać, że dyrektywa o VAT też takiej definicji nie zawiera. To powoduje, że pewne ryzyka mogą wystąpić zarówno po stronie sprzedawców dokonujących zwrotu bezpośredniego, jak i operatorów tax free w zakresie dokonywania oceny, czy nabycie towarów nie miało charakteru handlowego. Bo jeżeli nabycie miało charakter handlowy - zwrot w procedurze tax free nie przysługuje. Problem może dotyczyć zarówno liczby nabywanych towarów, jak i częstotliwości zakupów. Wydaje się, że rynek tu oczekuje pewnego uporządkowania. Jednakże moim zdaniem powinna tu być pozostawiona pełna dowolność. W istocie nie ma bowiem większego znaczenia z punktu widzenia wpływów budżetowych, czy realizowany jest zwrot VAT podróżnemu, czy zastosowanie stawki 0 proc. w procedurze eksportowej - efekt jest ten sam - z jednej strony mamy realizowany eksport, który ma pozytywny wpływ na gospodarkę, z drugiej zaś efekt fiskalny w zakresie VAT jest zerowy. ⒸⓅ

@RY1@i02/2018/054/i02.2018.054.18300160a.803.jpg@RY2@

Rafał Iniewski radca prawny, wiceprzewodniczący Rady Podatkowej Konfederacji Lewiatan, członek Rady ds. Przeciwdziałania Unikaniu Opodatkowania

Rozmawiał Mariusz Szulc

Problemy od lat

Po wyroku TSUE konieczna będzie zmiana przepisów ustawy o VAT, ale limit sprzedaży bądź jego brak to tylko jeden z problemów dotyczących tax free. Niestety, są także inne, które od lat czekają na rozwiązanie

Kłopoty wynikają już z tego, że procedura tax free dotyczy zakupów obcokrajowca na jego cele prywatne (konsumpcyjne). Tym samym, jeśli towary kupowane są w celach handlowych, to nie ma mowy o tax free. Szkopuł tkwi w tym, że w ustawie o VAT nie znajdziemy żadnej definicji celów handlowych. Problem sprawia też wymóg, aby towary będące przedmiotem tax free były wywiezione w bagażu osobistym podróżnego. Tymczasem na granicy wschodniej zdarza się, że podatek chcą odzyskać obcokrajowcy przewożący np. materiały budowlane o znacznej wartości czy np. wiele ton zniczy. Przy okazji kontroli deklarują oczywiście, że jest to zakup na cele prywatne. Fiskus musi w związku z tym udowodnić coś wręcz przeciwnego. Po pierwsze bada więc, czy towary znajdują się w bagażu osobistym podróżnego. Ten zaś zdefiniowany jest w art. 56 ust. 5 ustawy o VAT. Z przepisu wynika, że chodzi o bagaż, który podróżny jest w stanie przedstawić celnikom, wjeżdżając na terytorium kraju, jak również bagaż, który przedstawi on im później, pod warunkiem przedstawienia dowodu, że bagaż ten był zarejestrowany jako bagaż towarzyszący w momencie wyruszenia w podróż przez przedsiębiorstwo, które było odpowiedzialne za jego przewóz.

Kolejny badany warunek to właśnie kwestia, czy towary są nabyte w celach zarobkowych, czy turystycznych. Tu zaś najważniejszym kryterium jest ich ilość i częstotliwość wywozu. Sądy administracyjne orzekają, że "trudno przyjąć, że ograniczenia ilościowe i wartościowe dotyczą tylko jednego przewozu. Częstotliwe przewożenie takiego towaru w tygodniu, miesiącu czy też dłuższym okresie czasu byłoby w rzeczywistości obejściem takiego ograniczenia i należy podzielić pogląd organu, że stanowiłoby ono już eksport, który podlega innym uregulowaniom". Co więcej, ich zdaniem to sprzedawca powinien badać, jakie intencje ma kupujący. Potwierdzają to m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 czerwca 2012 r. (sygn. akt I FSK 1222/11) i wyrok rzeszowskiego WSA z 7 lipca 2015 r. (sygn. akt I SA/Rz 403/15). Ten ostatni wyrok ostatnio uchylił jednak NSA w orzeczeniu z 29 czerwca 2017 r. (sygn. akt I FSK 2030/15). Sąd nie miał wątpliwości, że sprzedawca, który otrzyma dokument tax free z urzędowym potwierdzeniem wywozu towaru poza UE, może traktować taką transakcję jako legalną i zwrócić VAT podróżnemu. Nie musi też weryfikować intencji kupującego, bo nie nakazują mu tego żadne przepisy.

Transakcje zakwestionowane przez fiskusa i sądy

Obywatel Białorusi kupił 36 kurtek skórzanych, 18 kamer sportowych, 36 dysków zewnętrznych do komputera, 6 kurtek Ovice i 9 par butów o łącznej wartości netto 104 376,5 zł. Potem w grudniu 2015 r. i styczniu 2016 r. nabył kolejnych 66 kamer sportowych i 60 dysków zewnętrznych do komputera o łącznej wartości netto 158 839,11 zł. Obywatelka Białorusi tylko w styczniu 2016 r. kupiła 9 kurtek, 18 torebek, 18 par spodni, 9 kapeluszy, 9 płaszczy i 6 T-shirtów o łącznej wartości netto 21 898,59 zł. Inna kupiła w styczniu 2016 r. 12 skórzanych kurtek i 3 pary spodni męskich o łącznej wartości netto 7612,8 zł. Sprzedawca twierdził, że nie były to transakcje na cele handlowe.

Z wyroku WSA w Białymstoku z 13 lutego 2018 r., sygn. akt I SA/Bk 1738/17

Obywatelka Białorusi kupowała iPhony w lipcu i sierpniu 2013 r. Jednego dnia wystawiano na nią nawet 10 dokumentów tax free, a z załączonych paragonów wynikało, że sprzedaż odbywała się bardzo szybko - w ciągu niespełna 1 minuty wystawiano kilka paragonów, a ewidencjonowany w ten sposób towar był taki sam pod względem ilości, rodzaju i ceny. Co więcej na takie telefony był duży popyt na Białorusi. Trudno więc, aby transakcje były rozliczane w procedurze tax free.

Z wyroku WSA w Lublinie z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Lu 791/17

Obywatele Białorusi chcieli rozliczyć w procedurze tax free odpowiednio:

- 84 iPhone'y o łącznej wartości 271 643,28 zł (wartość netto 220 848,18, podatek VAT 50 795,1 zł).

- 67 iPhonów 6S 16GB o łącznej wartości 209 165,6 zł (wartość netto 170 053,32 zł, podatek VAT 39 112,28 zł).

- 50 iPhonów 6S 16 GB o łącznej wartości 162 156,5 zł (wartość netto 131 834,53 zł, podatek VAT 30 321,97 zł).

Przy tym jeden z nich kupował u sprzedawcy średnio ponad 5 razy w miesiącu, a drugi średnio ponad 4 razy w miesiącu).

Z wyroku WSA w Białymstoku z 2 listopada 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 763/17

Obywatele Białorusi (30 osób) chcieli rozliczyć w ramach tax free od 11 do 80 telefonów komórkowych. Na jedną osobę wystawiano np. 4, 8 dokumentów tax free, do których dołączono kilka paragonów wystawionych np. w ciągu jednej minuty, na których ewidencjonowano towar identyczny co do jakości, ilości, rodzaju i ceny.

Z wyroku WSA w Lublinie z 27 października 2017 r., sygn. akt I SA/Lu 507/17

83 obywateli Białorusi przewiozło przez granicę 1705 telefonów komórkowych. 5 z nich zadeklarowało, że kupiło po 1 telefonie, a jeszcze 1 osoba - 2 telefony. O reszcie brak było informacji, ale wszystkie transakcje miały być rozliczone w ramach procedury tax free.

Z wyroku WSA w Lublinie z 10 października 2017 r., sygn. akt I SA/Lu 69/17

Eksperci tonowali jednak triumfalne nastroje po tym wyroku, twierdząc, że wizja, w której przedsiębiorcy nie muszą weryfikować celu, który przyświeca kupującemu, jest zbyt niebezpieczna dla budżetu, aby stała się rzeczywistością. Tym bardziej że z innych wyroków sądów administracyjnych wynika, że na przewóz w celach handlowych wskazywać może sama częstotliwość przejazdów z towarem przez granicę. I się nie mylili. Ministerstwo Finansów nadal bowiem stoi na stanowisku, że wyrok NSA był błędny. W odpowiedzi biura prasowego KAS na pytanie DGP stwierdzono bowiem, że "(...) wprawdzie z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług obowiązek taki nie wynika, jednak sprzedawca bierze na siebie odpowiedzialność za prawidłowe rozliczenie podatku VAT. Jeżeli zatem sprzedawca stwierdzi, że sprzedawany przez niego towar wskazuje na przeznaczenie handlowe (z uwagi na ilość, bądź częstotliwość nabywania towarów przez podróżnego), to nie powinien stosować procedury szczególnej, o której mowa w art. 126-130 ustawy o podatku od towarów i usług. Potwierdzone to zostało również przykładowo w orzeczeniu WSA w Krakowie sygn. akt I SA/Kr 1620/15 z dnia 12 stycznia 2016 r. W praktyce zatem prowadzenie takiej ewidencji umożliwi prawidłowe rozliczenie podatku".

"Jeśli wszystkie warunki nie są spełnione, a transakcja ma cel handlowy, to należy stosować Jednolity Dokument Administracyjny SAD, który dotyczy procedury eksportowej" - pisze z kolei wiceminister finansów Paweł Cybulski, odpowiadając na interpelację poselską nr 13912. Nie ma też mowy, aby np. sprzedawca przyjmował jedynie oświadczenia od kupujących, że zakupy nie mają celu handlowego. "Ważne są te niedookreślone przesłanki obiektywne", o czym przypomniał jeszcze dyrektor KIS w interpretacji nr IBPP4/4512-79/16-1/EK.

Celnicy też mieli kłopoty

Brak jednoznacznych zapisów w ustawie o VAT dokucza nie tylko sprzedawcom, ale i celnikom. Przynajmniej niektóre ich związki zawodowe narzekały, że wszczynano postępowania wobec funkcjonariuszy, którzy nie zwrócili uwagi na ilość produktów wskazującą na ich handlowe, a nie konsumpcyjne przeznaczenie. Ich zdaniem celnicy nie mogą ponosić odpowiedzialności za brak jasnych reguł, co powinno być uważane za bagaż osobisty i kiedy ilość oraz rodzaj towaru należy uznać za wskazujące na przeznaczenie handlowe. Przy czym o problemach celników zrobiło się głośno w 2015 r. za sprawą listu celników - nr ZZ Celnicy PL-94/14 - do dyrektora nieistniejącej już Izby Celnej w Przemyślu. Związkowcy skarżyli się w nim na działania naczelnika Urzędu Celnego w Przemyślu, który nakazał celnikom "sporządzanie notatki służbowej, w sytuacji gdy wg funkcjonariusza ilość towaru wskazuje na to, że nie mamy już do czynienia z bagażem osobistym i rodzaj i ilość towaru wskazuje na przeznaczenie handlowe i jednocześnie zwolnienie towaru do wywozu poza obszar UE i potwierdzenie dla celów zwrotu VAT".

Resort finansów próbował wyciszyć sprawę, tłumacząc wytyczne naczelnika kampanią informacyjną, jaką z własnej woli rozpoczął dyrektor nieistniejącej już IS w Rzeszowie. - Pisma nie nakładały żadnych nowych obowiązków, a jedynie porządkowały istniejące dotychczas - stwierdził wiceminister finansów Paweł Cybulski, odpowiadając na interpelację poselską nr 13912.

Zaobserwowane nieprawidłowości

Inne problemy z tax free są drobniejsze, ale równie dotkliwe. Przykładowo zdarzają się sytuacje, gdy obcokrajowiec nie może sam dokonać zakupu w Polsce w danym terminie (np. gdy obowiązuje promocja). Wtedy wystawia on w tym celu pełnomocnictwo innej osobie, a towar odbiera od niej dopiero przy najbliższej wizycie i następnie sam wywozi go poza UE. Fiskus w takich przypadkach doszukuje się próby wyłudzenia zwrotu VAT. Zdarzało się bowiem, że podróżni, choć dokumenty tax free zawierały ich dane osobowe, przyznawali, że nie dokonywali żadnych zakupów, nie otrzymywali zwrotu podatku od towarów i usług czy też w ogóle nie udzielali żadnego pełnomocnictwa. To zaś oznacza, że dokumenty nie potwierdzały rzeczywistej sprzedaży na rzecz osób, na które zostały wystawione.

Kolejny przykład to nieprawidłowe wystawianie dokumentów "Zwrot VAT dla podróżnych", np. wystawianie ich in blanco, zawyżanie wartości wywożonych towarów, niezgodności co do ich rodzaju i asortymentu, wykorzystywanie procedury do uczestnictwa w oszustwach karuzelowych. Fiskus zaobserwował też korelację pomiędzy zmniejszaniem się wartości obrotów deklarowanych na dokumentach SAD (w ramach procedury eksportowej) z jednoczesnym wzrostem obrotu na dokumentach tax free. Organy zwracały uwagę, że obcokrajowcy często kupują towary u tych samych sprzedawców i wywożą te same towary (jako mrówki) w sposób powtarzalny, w krótkim okresie, co wskazuje na cele handlowe. ⒸⓅ

@RY1@i02/2018/054/i02.2018.054.18300160a.101(c).jpg@RY2@

Mariusz Szulc

mariusz.szulc@infor.pl