Pożyczka partycypacyjna pozwala pozyskać środki na finansowanie inwestycji

Realizacja inwestycji wiąże się często z koniecznością pozyskania finansowania. Część inwestycji, zwłaszcza obarczonych dużym ryzykiem, finansowana jest za pomocą tzw. pożyczek partycypacyjnych, w których wysokość wypłacanego wynagrodzenia uzależniona jest od osiągniętych zysków.

W celu uruchomienia i rozwijania działalności konieczne są nakłady inwestycyjne w wysokości często przekraczającej możliwości finansowania danego podmiotu. W przypadku niektórych inwestycji finansowanie za pomocą kredytu bankowego może być niewystarczające lub banki, z uwagi na znaczące ryzyko związane z daną inwestycją, odmawiają tradycyjnego finansowania w formie kredytu lub pożyczki. W takiej sytuacji rozwiązaniem może być tzw. pożyczka partycypacyjna - tj. pożyczka z prawem do udziału w zyskach pożyczkobiorcy.

Wynik finansowy jest istotny

Pożyczka partycypacyjna to forma finansowania, która opiera się na szczególnym sposobie ustalenia wynagrodzenia za korzystanie z obcego kapitału. Wysokość wynagrodzenia wypłacanego pożyczkodawcy jest bowiem uzależniona od wysokości zysków osiąganych przez pożyczkobiorcę. W szczególności wynagrodzenie może być ustalone jako stały procent od wyniku finansowego lub też na podstawie planu według skali progresywnej (gdzie oprocentowanie może przykładowo rosnąć wraz ze wzrostem wyniku finansowego pożyczkobiorcy). Finansujący uzyska więc wyższe oprocentowanie, w sytuacji gdy inwestycja przyniesie znaczący zysk. W zależności od charakteru inwestycji może się okazać, że wysokość oprocentowania należnego finansującemu będzie znacząco przekraczać wysokość oprocentowania tradycyjnego kredytu lub pożyczki. Może się jednak zdarzyć, że finansujący nie otrzyma w ogóle jakiegokolwiek wynagrodzenia (będzie tak wówczas, gdy inwestycja zakończy się stratą).

Kwestia kwalifikacji podatkowej tak ustalonego wynagrodzenia, zarówno w warunkach krajowych, jak i transgranicznych, budzi wiele wątpliwości. W przypadku pożyczki partycypacyjnej otrzymanej od zagranicznej instytucji finansującej szczególnie istotne jest zakwalifikowanie wypłacanego wynagrodzenia do prawidłowej kategorii dochodu na gruncie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, jeżeli ma ona zastosowanie.

Zasady ogólne

Co do zasady, odsetki wypłacane przez polskich przedsiębiorców na rzecz podmiotów zagranicznych (tj. niemających siedziby lub zarządu w Polsce) podlegają opodatkowaniu tzw. podatkiem u źródła. Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: ustawa o CIT) podstawowa stawka podatku u źródła wynosi 20 proc. wartości wypłacanych odsetek. W niektórych przypadkach odsetki wypłacane na rzecz niektórych podmiotów powiązanych [KiP z 16 stycznia 2012 r., nr 10 (3148), s. C6 "Nie od każdych odsetek wypłacanych podmiotowi zagranicznemu trzeba pobrać podatek u źródła"] mogą podlegać opodatkowaniu 5-proc. podatkiem u źródła (od 1 lipca 2013 r. obowiązywać będzie zwolnienie z podatku dochodowego od osób prawnych). Co istotne jednak, zasady te (tj. stawka preferencyjna, a w przyszłości zwolnienie z podatku dochodowego) nie mają zastosowania do przychodów, które zgodnie z odrębnymi przepisami zostaną uznane m.in. za przychody z tytułu wierzytelności dającej prawo do udziału w zyskach dłużnika lub przychody z tytułu wierzytelności uprawniającej wierzyciela do zamiany jego prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach dłużnika (art. 21 ust. 6 ustawy o CIT). Zatem zasady te nie mają zastosowania do odsetek od pożyczek partycypacyjnych.

Jeśli 5-proc. stawka CIT (lub zwolnienie) nie ma zastosowania, rozważyć należy możliwość zastosowania obniżonej stawki podatku u źródła na gruncie konkretnej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania podpisanej przez Polskę. Większość umów zawartych przez Polskę wzorowana jest na konwencji modelowej OECD.

Kwalifikacja odsetek

Zgodnie z art. 11 ust. 3 konwencji modelowej OECD, odsetki rozumiane są jako dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką lub prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności jako dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami związanymi z takimi pożyczkami, obligacjami lub skryptami dłużnymi. Z pojęcia odsetek wyłączone są natomiast opłaty karne z tytułu opóźnionej zapłaty. Definicja odsetek zawarta w konwencji modelowej OECD obejmuje zatem również dochód z wierzytelności z prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika (a zatem również odsetki od pożyczek partycypacyjnych).

Umowy zawierające definicję odsetek w powyższym brzmieniu (lub brzmieniu bardzo zbliżonym) umożliwiają kwalifikację odsetek od pożyczki partycypacyjnej jako odsetek na gruncie danej umowy i opodatkowanie ich zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tego typu dochodu. Tak będzie na przykład na podstawie umów zawartych przez Polskę z Hiszpanią, Irlandią czy ze Szwecją.

Definicja odsetek zawarta w konwencji modelowej OECD jest poddawana zwykle pewnej modyfikacji przez państwa - strony konkretnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Sama konwencja stanowi bowiem pewien wzór, a państwa są uprawnione do zmiany jej zapisów. W konsekwencji odsetki od pożyczki partycypacyjnej nie zawsze będą kwalifikowane jako odsetki na gruncie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Z taką sytuacją będziemy mieć do czynienia np. w odniesieniu do umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania między Polską a Holandią. W konsekwencji wypłata na rzecz finansującego wynagrodzenia ustalonego jako procent od zysku dłużnika kwalifikowana jest jako dywidenda w rozumieniu art. 10 ww. umowy. Takie stanowisko prezentują również organy podatkowe, np. dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 24 grudnia 2010 r., nr IPPB5/423-574/10-6/PS oraz w interpretacji indywidualnej z 28 października 2008 r., nr IPPB3/423-1055/08-4/PS.

Umowa polsko-hiszpańska...

Zgodnie z art. 11 ust. 2 umowy zawartej między Polską a Hiszpanią odsetki to "dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów, bez względu na to, czy są zabezpieczone hipotecznie czy pociągają za sobą prawo do udziału w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji i skryptów dłużnych, włączając dodatkowe wygrane związane z takimi pożyczkami, obligacjami i skryptami dłużnymi. Kary za zwłokę w zapłacie nie będą traktowane jako odsetki przy stosowaniu tego artykułu".

Odsetki od pożyczki partycypacyjnej (płacone w formie udziału w zyskach) odpowiadają powyższej definicji. Z tego względu udział w zysku wypłacany przez polską spółkę pożyczkodawcy z Hiszpanii powinien być traktowany jako odsetki w rozumieniu art. 11 ust. 2 wyżej cytowanej umowy.

...i polsko-holenderska

Przykładowo umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania między Polską a Holandią przewiduje, że przez odsetki należy rozumieć "dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką, lecz niedających prawa do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z państwowych papierów wartościowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami związanymi z takimi papierami wartościowymi, obligacjami lub skryptami dłużnymi. Opłat karnych z tytułu opóźnionej zapłaty nie uważa się za odsetki w rozumieniu tego artykułu".

Taka definicja odsetek nie obejmuje zatem wynagrodzenia (dochodu) z wierzytelności, które daje prawo do uczestniczenia w zyskach dłużnika (a zatem nie obejmuje odsetek od pożyczki partycypacyjnej).

Ważne

Udział w zysku wypłacany przez polską spółkę pożyczkodawcy z Hiszpanii powinien być traktowany jako odsetki, a pożyczkodawcy z Holandii - jako dywidenda

@RY1@i02/2012/107/i02.2012.107.07100060a.806.jpg@RY2@

Anna Pikulska, radca prawny w MDDP Michalik Dłuska Dziedzic i Partnerzy spółka doradztwa podatkowego sp. z o.o.

Anna Pikulska

radca prawny w MDDP Michalik Dłuska Dziedzic i Partnerzy spółka doradztwa podatkowego sp. z o.o.

@RY1@i02/2012/107/i02.2012.107.07100060a.807.jpg@RY2@

Anna Skibińska, młodszy konsultant w MDDP Michalik Dłuska Dziedzic i Partnerzy spółka doradztwa podatkowego sp. z o.o.

Anna Skibińska

młodszy konsultant w MDDP Michalik Dłuska Dziedzic i Partnerzy spółka doradztwa podatkowego sp. z o.o.

Podstawa prawna

Ustawa z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 74, poz. 397 z późn. zm.).