Przepisy o CFC. Łatanie dziur, czy cywilizowanie struktur

Debata DGP

Czy przepisy o opodatkowaniu zagranicznych spółek kontrolowanych (CFC) są zgodne z umowami o unikaniu podwójnego opodatkowania?

Patrząc na umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania dochodzimy do wniosku, że jeśli dochód jest wyłączony z opodatkowania w Polsce, to prawo do jego opodatkowania powstanie jedynie w tym drugim państwie. Natomiast przepisy o CFC powodują zupełnie inny efekt. Tworzą fikcję prawną dochodu nakazując przyporządkować cudzy dochód (zagranicznej spółki kontrolowanej) podmiotowi polskiemu i opodatkować tę fikcję prawną w kraju.

Moim zdaniem istnieje ewidentna sprzeczność przepisów o CFC z umowami. Po wprowadzeniu CFC Polska powinna tak naprawdę je zmodyfikować. W przypadku sporu sądowego można się spodziewać rozstrzygnięcia przyznającego prymat umowie. A przepisy o CFC na pewno zostaną zaskarżone do sądów.

Nie można jednak zapominać o tym, że OECD potwierdza zgodność regulacji o CFC z umowami.

Z analizy orzecznictwa sądów krajowych dotyczących CFC w różnych państwach UE wynika, że przepisy o CFC były niejednokrotnie uznawane przez sądy za naruszające postanowienia umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Przykładowo Francja miała rozbieżne orzecznictwo w tym zakresie. Dopiero w ostatnich, profiskalnych wyrokach francuskie sądy przyznają, że przepisy o CFC mogą być stosowane. Taka sama sytuacja była w Szwecji. W Polsce może być podobnie.

Przepisy o CFC budzą także wątpliwości natury konstytucyjnej. Nie wiadomo bowiem, gdzie została postawiona granica, po przekroczeniu której należy stosować regulacje o CFC. Przykładem jest działalność holdingu, który zarządza grupą spółek w kilkunastu krajach. Gromadzi dywidendy, odsetki, należności licencyjne, zarządza wartościami niematerialnymi i prawnymi oraz znakami towarowymi. Nie wiadomo, dlaczego ustawa zakłada, że jest to sztuczna konstrukcja, a działalność nierzeczywista. Wątpliwości dotyczą także zgodności ustawy o CFC z art. 7 umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Przepis ten stawia sprawę jasno: zyski przedsiębiorstwa z jednego państwa mogą być opodatkowane tylko w nim. Oczywiście z uwzględnieniem kolejnych przepisów, które odnoszą się do specyficznych kategorii dochodów.

W UE przepisy o CFC są traktowane jak mechanizm antyabuzywny, służący opodatkowaniu jedynie sztucznych konstrukcji, gdzie nie ma realnej działalności gospodarczej. Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że przepisy o CFC mogą być stosowane, pod warunkiem że są instrumentem służącym walce z unikaniem opodatkowania. Dlatego w polskich przepisach o CFC znalazło się wyłączenie, zgodnie z którym regulacje te w ramach UE nie będą stosowane wobec podatników prowadzących rzeczywistą działalność gospodarczą.

Obecnie ustawodawca podatkowy chce de facto zabronić przedsiębiorcom podejmowania działań, które mają charakter cywilnoprawny. Jeśli polski podatnik chce założyć spółkę holdingową w Irlandii, a biznes prowadzić na całym świecie, to jest duże ryzyko, że wpadnie w regulacje CFC, gdy spółka będzie otrzymywała głównie dywidendy i inne dochody bierne. Nowe przepisy uderzą więc w struktury optymalizacji podatkowej, ale też w realny biznes. Problem może dotyczyć np. Hong- kongu, który jest na liście rajów podatkowych. Założenie spółki w Chinach przez firmy z UE jest obiektywnie bardzo trudne, dlatego wykorzystuje się do tego spółki z Hongkongu. Regulacja CFC może jednak uderzyć w taki biznes jedynie z tego powodu, że Hongkong jest rajem podatkowym. Dla spółek korzystających z takich rozwiązań, wykorzystywanych do realnej działalności, ustawa o CFC rodzi więc dodatkowe ryzyko. Zwróćmy uwagę, że obecna lista krajów zaliczanych do rajów podatkowych nie przystaje do rzeczywistości.

Lista rajów podatkowych zostanie zrewidowana. Warunkiem umieszczenia na niej kraju jest to, czy polska administracja posiada realny instrument dokonywania wymiany informacji podatkowych z organami podatkowymi obcego kraju.

Wydaje się jednak, że kraj zostanie na liście, jeśli poza umową o wymianie informacji nie będzie realnej możliwość współpracy z nim. Polska podpisała np. umowy o wymianie informacji z takimi państwami jak Belize, Kajmany czy wspólnota Dominiki. Artykuł 5 i 7 tych umów stanowią, że informacje są wymieniane, ale jedynie w zakresie, w jakim lokalna władza może je pozyskać na gruncie swojego lokalnego prawodawstwa. A lokalna władza nie może pozyskać żadnych informacji, ponieważ w tych krajach spółki nie prowadzą księgowości, audytu ani nie ewidencjonują transakcji. Nie informuje się także, kto wchodzi w skład zarządu ani gdzie są jego posiedzenia. Lokalna władza świadomie wyzbyła się możliwości pozyskania informacji, więc ta współpraca jest martwa.

Dlatego nie skupiamy się tylko na prawnej podstawie wymiany informacji podatkowych, ale badamy także jej efektywność. Decydując o tym, czy dany kraj znajdzie się na liście rajów, sprawdzamy również raporty i badania, w których oceniono przejrzystość systemów podatkowych.

Jeszcze niedawno Szwajcaria również nie udzielała informacji, ponieważ nie pozwalało na to jej wewnętrzne ustawodawstwo.

Problemem może być również zidentyfikowanie rzeczywistego beneficjenta. Pojęcie to może być różnie rozumiane. Przykładowo, powiernictwo w Polsce jest cywilnoprawną umową nienazwaną. Natomiast na Malcie, Cyprze, w Irlandii czy Wielkiej Brytanii można założyć spółkę, w której dane rzeczywistego beneficjenta nigdzie nie zostaną ujawnione. Lokalny prawnik (powiernik), który świadczy usługę na rzecz swego klienta, ich nie udostępni, dopóki prawomocny wyrok lokalnego sądu nie zwolni go z tej tajemnicy

Standard międzynarodowy ustanawia kilka podstawowych kwestii, wśród których znajduje się również wymóg wskazania właścicieli.

W systemie anglosaskim nie ma spójności między informacją o tym, kto jest właścicielem zapisanym w rejestrze, i tym, który jest realnym właścicielem. Jeśli władze Polski spytają, kto jest właścicielem danej spółki, to administracja Cypru prześle do Polski dane z rejestru sądowego, a nie dane rzeczywistego beneficjenta.

To jeden z tematów dyskusji w gronie państw UE i OECD.

Są również jurysdykcje na świecie, których rzeczywisty beneficjent nie interesuje (np. niektóre jurysdykcje na Karaibach). Są także banki i systemy prawne, które nie rozumieją pojęcia rzeczywistego beneficjenta - np. kraje arabskie.

Ministerstwo planuje również wprowadzenie do ordynacji podatkowej klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania. Jak panowie oceniają projekt klauzuli?

Organy podatkowe powinny mieć możliwość wychwytywania sztucznych struktur. Przeciwdziałanie takim działaniom jest racjonalne. Mam natomiast wątpliwości dotyczące samej formuły klauzuli. Być może właściwie stosowana wykładnia gospodarcza przepisów prawa podatkowego przez sądy administracyjne pozwoliłaby wychwytywać tego rodzaju nieprawidłowości, bez skutków ubocznych, które niesie ze sobą klauzula.

Zgodnie z projektem klauzuli organ podatkowy będzie oceniał m.in., jakie były cele danej struktury podatkowej, czy było nim uniknięcie opodatkowania. Uprawnienia te zostaną nadane pracownikom aparatu skarbowego. Rodzi się więc pytanie, czy taki zakres władzy urzędników jest konstytucyjny.

W projekcie klauzuli są jednak regulacje, które ograniczają tę swobodę. Proszę zwrócić uwagę, że organem podatkowym dla celów klauzuli będzie minister finansów, a do czasu rozstrzygnięcia przez sąd decyzja o zastosowaniu klauzuli będzie niewykonalna. Poza tym podatnik będzie mógł wystąpić o opinię zabezpieczającą. Będzie też Rada ds. Unikania Opodatkowania, która ma wypracować zasady stosowania tej klauzuli w praktyce. Jej opinia nie będzie jednak wiążąca.

Na świecie nie kwestionuje się sensu wprowadzania takich klauzul. Problem polega na tym, czy w Polsce zostanie ona użyta do naprawy dziurawego systemu podatkowego, czy do cywilizowania procesu oceny sztucznych struktur podatkowych. W mojej ocenie system podatkowy należy naprawiać poprzez uszczelnianie prawa materialnego, a nie polegać jedynie na nieprzewidywalnych skutkach klauzuli.

Projekt wprowadza limit 50 tys. zł oszczędności rocznie, od którego klauzula będzie mogła być stosowana. Czy to właściwy poziom?

Oczywiście, że jest za niski. Skutek będzie taki, że organy podatkowe zostaną zalane drobnymi sprawami. Jeżeli mamy wprowadzić klauzulę, to nie stosujmy jej do spraw błahych. Urzędnicy powinni skoncentrować się tylko na poważnych strukturach, które mają znaczenie dla budżetu państwa.

Próg jest za niski. Jeśli postępowanie miałyby być uruchamiane w każdej sprawie, w której oszczędność wyniosła co najmniej 50 tys. zł, to organy podatkowe musiałby wejść do każdej firmy.

Zakładam, że kryteriami decydującymi o uruchomieniu klauzuli będzie jakość sprawy, m.in. uzależniona od rozmiaru oszczędności podatkowej. Próg oszacowano na podstawie kosztów, jakie przedsiębiorstwo musiałoby ponieść, aby opłacało mu się wejście w międzynarodową sztuczną strukturę optymalizacyjną. Ustanowienie wysokiego progu mogłoby też być sygnałem dla firm, że do określonej kwoty pewne transakcje akceptujemy. Nie chcemy dawać takiego sygnału.

Obawiam się, że kontrole skarbowe i podatkowe wygenerują zbyt dużą liczbę spraw, którą minister będzie musiał się zająć. W efekcie jego działania staną się nieskuteczne, ponieważ zamiast skupiać się na tych naprawdę poważnych, będzie się zajmował drobnicą. Chyba nie o to chodzi.

Czy klauzulą powinien zająć się Trybunał Konstytucyjny?

Liczymy się z tym, że klauzula zostanie sprawdzona przez TK. Głęboko jednak wierzymy, że klauzula spełnia wymogi konstytucyjne. Chcemy ją wprowadzić szybko, wraz z dużą nowelizacją Ordynacji podatkowej. Oczekujemy, że zacznie obowiązywać od początku 2016 roku.

Cele polskich przepisów podatkowych są często bardzo trudne do rozszyfrowania, a klauzula wymaga takich analiz.

Wydaje się, że sama idea klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest w tej chwili bezsporna. Mam nadzieję, że projekt spełnia wymogi konstytucyjne wynikające z wyroku TK sprzed 10 lat. Liczę na to, że eliminacja sztucznych schematów, które prowadzą do uniknięcia opodatkowania, pozwoli na wyrównanie szans konkurencyjnych dla przedsiębiorców działających na rynku i będzie zniechęcać do unikania opodatkowania. W tym kontekście klauzula będzie służyć przedsiębiorcom. Zakładam, że taki będzie jej efekt.

Zgadzam się, że klauzula jest słusznym rozwiązaniem, skoro ma wyeliminować oszustwa podatkowe. Natomiast co do wykonania, to im szybciej trybunał oceni klauzulę pod kątem konstytucyjności, tym lepiej. Wyrok zwiększy bowiem pewność prawa, a to jest wartość sama w sobie. Zasadna będzie też pewna ewolucja przepisów klauzuli.

@RY1@i02/2014/237/i02.2014.237.183000400.805.jpg@RY2@

Cezary Krysiak dyrektor departamentu polityki podatkowej w Ministerstwie Finansów

@RY1@i02/2014/237/i02.2014.237.183000400.806.jpg@RY2@

Józef Banach radca prawny, partner w InCorpore

@RY1@i02/2014/237/i02.2014.237.183000400.807.jpg@RY2@

Paweł Gruza prawnik, partner w GWW Tax

@RY1@i02/2014/237/i02.2014.237.183000400.808.jpg@RY2@

Dr Rafał Nawrot doradca podatkowy, partner w Russell Bedford

Debatę prowadził i opracował Łukasz Zalewski