Jak w aspekcie podatkowym wykorzystywać badania due diligence

W szerokim rozumieniu due diligence to procedura polegająca na gromadzeniu istotnych danych dotyczących przedmiotu planowanej akwizycji (przedsiębiorstwa, spółki) oraz jego otoczenia, w celu ich późniejszej analizy pod kątem zgodności z kryteriami założonymi uprzednio przez inwestora. Due diligence jest istotnym elementem procesu inwestycyjnego.

Warto podkreślić, że badanie due diligence ma charakter badania inwestorskiego i nie należy go utożsamiać z audytem, który ma zasadniczo charakter badania właścicielskiego. Czasem badanie due diligence w pewnym zakresie jest zamawiane przez sprzedający podmiot (vendor’s due diligence), jednak ma ono zazwyczaj charakter pomocniczy dla zasadniczego badania inwestorskiego (przyspiesza proces badania inwestora).

Można wyróżnić kilka podstawowych płaszczyzn, które są poddawane badaniu w ramach due diligence. Najczęściej przedmiotem analizy są kwestie prawne, ekonomiczne, finansowe, podatkowe, techniczne i środowiskowe. Z uwagi na kompleksowość zagadnień oraz ich złożony charakter badania due diligence są przeprowadzane przeważnie przez zespół albo kilka niezależnych zespołów specjalistów z danej dziedziny. Badania te są w przeważającej mierze zamawiane u podmiotów profesjonalnie trudniących się działalnością w danym zakresie, jak np. kancelarie prawne i doradztwa podatkowego, firmy audytorskie, doradcze i konsultingowe, biegli rewidenci, rzeczoznawcy majątkowi, wyspecjalizowani inżynierowie itp. W tym kontekście podatkowe due diligence stanowi zazwyczaj wyłącznie wycinek szerszego kompleksowego badania podjętego na potrzeby transakcji.

Cele badania podatkowego są zbieżne z celami pozostałych elementów badań due diligence, które sprowadzają się zasadniczo do poszukiwania odpowiedzi na fundamentalne pytania - czy transakcja powinna zostać w ogóle zawarta, a jeśli tak, to na jakich warunkach, za jaką cenę i jaka powinna być jej optymalna struktura. W przypadku badania podatkowego mamy do czynienia z poszukiwaniem odpowiedzi na te pytania w kontekście zagadnień z obszaru podatków.

Podatkowe due diligence jest nakierowane na dostarczenie inwestorowi wiarygodnej informacji na temat sytuacji podatkowej jednostki objętej badaniem, a także identyfikację oraz ocenę stopnia ryzyk i zagrożeń podatkowych w tej jednostce, oraz ryzyk, które mogą zaistnieć po stronie inwestora na skutek zrealizowania transakcji. Wynik tego badania ma pomóc podjąć inwestorowi racjonalną i optymalną decyzję odnośnie do planowanej transakcji, ale także ułatwić mu zarządzanie kwestiami podatkowymi już po jej realizacji. W wielu przypadkach przeprowadzenie stosownych badań jest warunkiem koniecznym dla pozyskania przez inwestora finansowania dla transakcji.

Zakres badania due diligence w praktyce zależy od wielu okoliczności, takich jak potrzeby i oczekiwania inwestora, skala i wartość transakcji, dostępność danych dotyczących zbywcy i/lub przedmiotu transakcji, ograniczenia czasowe, model transakcji (np. fuzja, zakup spółki, nabycie zespołu czy poszczególnych aktywów) czy też cele stawiane przed badaniem przez inwestora.

W aspekcie czasowym badanie może obejmować różne okresy. Przeważnie cezurą jest tu termin przedawnienia zobowiązań podatkowych.

Przedmiotowy zakres badania podatkowego może być bardzo uproszczony i sprowadzać się jedynie do weryfikacji solidności badanego podmiotu (formal compliance). W tym przypadku badanie obejmuje zazwyczaj wyłącznie weryfikację prawidłowości i terminowość składania deklaracji podatkowych oraz uiszczania podatków, a także analizę wyników przeprowadzonych postępowań i kontroli podatkowych.

Badanie może mieć także bardziej pełny wymiar. Rozszerzenie zakresu badania może dotyczyć pogłębienia analizy o zagadnienia z zakresu poszczególnych obszarów podatkowych (z uwzględnieniem specyfiki działalności nabywanej jednostki oraz potrzeb inwestora). Przykładowo, badanie może objąć dokonanie przeglądu procedur podatkowych i księgowych stosowanych w nabywanej jednostce, dokonanie przeglądu i weryfikacji dokumentacji cen transferowych i rozliczeń z podmiotami powiązanymi, zweryfikowanie prawidłowości stosowanych podatkowych stawek amortyzacyjnych, analizę zgodności działań nabywanej spółki z przepisami o niedostatecznej kapitalizacji, zweryfikowanie potencjalnych ryzyk związanych z poborem podatku u źródła, zweryfikowanie prawidłowości rozliczeń w zakresie VAT itp. Badanie może mieć także w pełni kompleksowy charakter. Inwestorowi zostaje wówczas przedstawiony szczegółowy status podatkowy badanej jednostki, uwzględniający potencjalne zobowiązania oraz ryzyka.

Warto podkreślić, że na zakres badania podatkowego wpływają istotnie także sam przedmiot i model transakcji. Przykładowo, inaczej będzie wyglądało badanie w przypadku transakcji typu udziałowego (share deal), gdzie inwestor jako nowy właściciel wstępuje w pełni w sytuację podatkową zbywcy, a inaczej transakcje dotyczące składników majątkowych, takich jak przedsiębiorstwa czy ich zorganizowane części (asset deal), gdzie inwestor ponosi tylko ograniczoną odpowiedzialność subsydiarną za zobowiązania podatkowe zbywcy (która dodatkowo dzięki rozwiązaniom wynikającym z Ordynacji podatkowej może zostać praktycznie całkowicie wyeliminowana).

Przebieg podatkowego badania due diligence (jego formuła, zakres, czas trwania, organizacja) zależy od charakteru przedmiotu transakcji, jak również rodzaju transakcji, potrzeb stron, ich uzgodnień, oczekiwań instytucji finansującej, a także uzgodnień z podmiotami świadczącymi usługi w zakresie badania.

W przypadku prowadzenia inwestorskiego badania due diligence jego rozpoczęcie poprzedza zazwyczaj stosowne porozumienie stron. W ramach tego porozumienia zbywca (właściciel lub inny uprawniony podmiot) umożliwia nabywcy przeprowadzenie badania, określając m.in. jego zakres i formułę. Porozumienie może być zawarte np. w formie listu intencyjnego lub w ramach umowy przedwstępnej. Informacje ujawniane w trakcie badania due diligence mają charakter informacji poufnych. Oznacza to konieczność właściwego zagwarantowania zachowania poufności danych w związku z prowadzeniem badania, jak również po jego zakończeniu.

Badanie w praktyce odbywa się przez zapewnienie badającym dostępu do dokumentów w ramach data roomów. Mogą one przybierać tradycyjną formułę, polegającą na fizycznym udostępnieniu uzgodnionych dokumentów lub ich kopii w określonym pomieszczeniu. Obecnie coraz bardziej popularną formą są wirtualne data roomy, gdzie dostęp do odpowiednio zabezpieczonych dokumentów jest zapewniony przez udostępniającego w formie elektronicznej. Formuła wirtualna jest tańsza i umożliwia sprawniejsze przeprowadzenie badania.

Kolejny etap badania obejmuje zadawanie pytań oraz udzielanie odpowiedzi na pytania i wątpliwości badających oraz uzupełnienie dokumentacji udostępnionej w data roomie. Proces ten ma miejsce na podstawie ustalenia badających ze wstępnej analizy dokumentów pierwotnie umieszczonych w data roomie.

Efektem podatkowego due diligence jest raport z badania. Może to być samodzielny dokument albo część szerszej analizy. Raport ten powinien zawierać m.in. wskazanie zakresu przedmiotowego i czasowego analizy, listę przeanalizowanych dokumentów, informacje o złożonych wyjaśnieniach i oświadczeniach oraz przede wszystkim opis wyników badania, ze szczególnym uwzględnieniem zidentyfikowanych nieprawidłowości i ryzyk podatkowych łącznie z przedstawieniem ich wpływu na wartość badanej jednostki. Raport powinien zawierać podsumowanie będące streszczeniem ustaleń badania kluczowych dla inwestora.

Przeprowadzenie podatkowego badania due diligence przynosi inwestorowi wiele korzyści. Po pierwsze, mając rzetelny i wiarygodny obraz sytuacji podatkowej nabywanej jednostki, inwestor unika sytuacji kupowania kota w worku. Badanie podatkowe pomaga mu też podjąć decyzję o zasadności zawierania lub rezygnacji z przeprowadzenia transakcji. Jeśli po badaniu inwestor w dalszym ciągu będzie zainteresowany przeprowadzeniem transakcji, badanie ułatwi mu dokonanie prawidłowej wyceny jej przedmiotu i będzie stanowić istotny argument przy negocjacjach cenowych ze zbywcą. Badanie podatkowe pomoże także obu stronom w optymalnym ukształtowaniu struktury transakcji. Ustalenia z badania mogą mieć istotny wpływ na formułowanie warunków umowy ze zbywcą.

Warto podkreślić, że przeprowadzenie badania często jest wymagane przez instytucje finansujące transakcję. Ponadto nie należy zapominać, że badania due diligence (w tym badanie podatkowe), mimo znacznych kosztów w praktyce często pozwalają inwestorowi na uniknięcie znacznie większych problemów i wydatków, które mogłyby się ujawnić już po zawarciu transakcji.

@RY1@i02/2011/234/i02.2011.234.07100120c.802.jpg@RY2@

Marek Matusiak

Maciej Grela, doradca podatkowy w Kancelarii Gide Loyrette Nouel

Rozmawiała Ewa Matyszewska