Schematy podatkowe – objaśnienia MF to jedno, prawdziwym prezentem jest abolicja

Przygotowane przez Ministerstwo Finansów objaśnienia podatkowe dotyczące raportowania schematów podatkowych są więc bez wątpienia krokiem w dobrym kierunku. Wszak ułatwią wywiązanie się z nowych obowiązków – i to co najmniej z dwóch powodów. Przede wszystkim resort wskazał bardziej przystępnie, jak należy rozumieć poszczególne zapisy ustawowe. Rozstrzygnięto np., że nie podlega obowiązkowi raportowania sam fakt skorzystania z ulg i preferencji podatkowych (m.in. ulgi badawczo-rozwojowej oraz Innovation Box), a także wskazano katalogi typowych czynności wykonywanych w ramach świadczenia usług dotyczących kwestii podatkowych, w przypadku których nie wystąpi obowiązek informacyjny.

Drugą dobrą wiadomością jest wprowadzenie przez MF okresu przejściowego, w którym ewentualne opóźnienia w realizacji obowiązków informacyjnych nie będą rodziły negatywnych konsekwencji dla podmiotów zobowiązanych (do końca lutego) bądź będą traktowane łagodniej (do końca kwietnia). Dzięki temu podatnicy i ich doradcy zyskali więcej czasu na zapoznanie się z objaśnieniami – trudno przecież było oczekiwać, że zdążyliby to zrobić w ciągu jednego dnia.

Co ważne, resort finansów zapowiedział, że w razie potrzeby objaśnienia będą aktualizowane, a w szczególności uzupełniane o przedstawienie nowych zagadnień i komentarzy. A zapewne taka konieczność pojawi się całkiem szybko, gdyż eksperci już wskazują na wiele kwestii, które mimo objaśnień nadal budzą wątpliwości. Jakie konkretnie? O tym dziś właśnie piszemy. ©℗

Marcin Mroziuk

marcin.mroziuk@infor.pl

Mają coś zrobić, ale nie wiedzą, czy muszą

Jak zaraportować schemat podatkowy, skoro trudno zrozumieć samo to pojęcie? Wydając 100 stron objaśnień podatkowych w tej sprawie, MF stanęło wprawdzie na wysokości zadania, ale zbyt późno i nie rozwiało wszystkich wątpliwości. Plus jednak, że kar za brak raportów nie będzie od razu

Raportowanie schematów podatkowych to obecnie jeden z najbardziej palących problemów zarówno dla podatników, jak i ich doradców, radców prawnych, adwokatów, biegłych rewidentów, księgowych, a także pracowników banków i instytucji finansowych. Wszyscy zadają sobie jedno pytanie: czy i o jakich schematach podatkowych muszą poinformować szefa Krajowej Informacji Skarbowej? Wydane w ostatniej chwili przez MF objaśnienia prawne do nowych przepisów nie rozwiązały wszystkich problemów. A podstawowy dotyczy przede wszystkim tego, co kryje się pod pojęciem schematu podatkowego. To w zasadzie jedna z kluczowych kwestii.

W praktyce schemat podatkowy mylnie jest rozumiany jako uzgodnienie przynoszące korzyść podatkową. Tymczasem ta wcale nie musi wystąpić. Przypomnijmy: zgodnie z art. 86a par. 1 pkt 10 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.; dalej: ordynacja podatkowa) schematem podatkowym jest uzgodnienie, które:

a) spełnia kryterium głównej korzyści oraz posiada ogólną cechę rozpoznawczą,

b) posiada szczególną cechę rozpoznawczą lub

c) posiada inną szczególną cechę rozpoznawczą.

– Wątpliwości wzbudza już sama konstrukcja niniejszego przepisu. Jego brzmienie nie pozwala bowiem na jednoznaczne rozstrzygnięcie, czy podlegający raportowaniu schemat podatkowy powstaje przy spełnieniu kryterium posiadania ogólnej cechy rozpoznawczej i głównej korzyści oraz jednej z cech szczególnych, czy też dla jego powstania wystarczy, by występowały szczególne cechy rozpoznawcze określone w przepisach – stwierdza Dawid Widzyk, adwokat w kancelarii PATH Augustyniak, Hatylak i Wspólnicy.

Co na to Ministerstwo Finansów? Tłumaczy, że korzyść nie musi powstać, aby mówić o schemacie podatkowym. – W świetle przepisów i objaśnień, w przypadku krajowych schematów podatkowych, kryterium tzw. głównej korzyści podatkowej występuje tylko przy części warunków – dopowiada Krzysztof Burzyński, doradca podatkowy i partner w BTTP. – Przykładowo obowiązkowi raportowania podlegają czynności skutkujące powstaniem nieprzejrzystej struktury własności prawnej. Taką czynność należy więc zaraportować nawet wtedy, gdy efektem nieprzejrzystej struktury własności nie jest korzyść podatkowa – tłumaczy ekspert.

To, że podatnicy wiążą schemat podatkowy z korzyścią podatkową, potwierdza także Robert Jurkiewicz, partner w dziale podatkowo-prawnym PwC. – Tymczasem mogą to być uzgodnienia mające szczególne cechy rozpoznawcze, które nie wiążą się z korzyścią podatkową – wyjaśnia. Podkreśla jednocześnie, że bardzo ważne w objaśnieniach jest zastrzeżenie, że obowiązek raportowania nie oznacza automatycznego stosowana klauzuli przeciw unikaniu podwójnego opodatkowania. – Raportowanie trzeba traktować jak zwykłe rozliczenie (compliance) – mówi Robert Jurkiewicz.

Dawid Widzyk podkreśla natomiast, że rozumienie przez MF przepisów o MDR (z ang. MDR – od Mandatory Disclosure Rules) może spowodować obejmowanie raportowaniem niezwykle szerokiego spektrum transakcji i innych działań podatników. A Jarosław Ferdyn, doradca podatkowy z Grupy Gumułka, dodaje, że to iż podatnicy i doradcy mają problem z rozstrzygnięciem, czy w danym przypadku spełniona jest definicja schematu, wynika z nieostrych definicji, którymi posługuje się ustawodawca. – Sami podatnicy, którzy niezależnie od wsparcia doradców korzystają z różnych ulg i preferencji, mają wiele wątpliwości, czy i ewentualnie kiedy raportować określone czynności – tłumaczy Ferdyn. Sytuację jeszcze dobitniej przedstawia Krzysztof Burzyński, który twierdzi, że dla przeciętnego podatnika niejasna może być całość regulacji dotyczących obowiązku raportowania schematów podatkowych. – Sformułowania ustawowe typu „korzystający”, „wspomagający”, „ogólna cecha rozpoznawcza”, „szczególna cecha rozpoznawcza”, „inna szczególna cecha rozpoznawcza” są nie tylko nowe, ale i nieczytelne – zauważa Burzyński.

Niestety, wydane objaśnienia zdają się jeszcze bardziej gmatwać sytuację. Otóż, jak zwraca uwagę Robert Jurkiewicz, bardzo ważne jest w nich stwierdzenie, że korzyść podatkowa może powstać także na podstawie regulacji podatkowych obowiązujących w innych niż Polska krajach. Ale co to oznacza? – Tego MF już nie wyjaśniło. Powstaje więc pytanie, czy trzeba raportować w Polsce korzyści podatkowe, które powstają w innych krajach? To wymaga dodatkowego wyjaśnienia, tym bardziej że wszyscy żyją w przekonaniu, iż raportować należy tylko korzyści powstające w Polsce, a nie za granicą – mówi ekspert PwC.

Nowe przepisy o schematach podatkowych obowiązują od 1 stycznia br. (rozdział 11a został wprowadzony do działu III ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa; t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.). Termin raportowania pierwszych schematów podatkowych upłynął natomiast ostatniego dnia tego miesiąca. Tego też dnia na swojej stronie internetowej MF udostępniło objaśnienia podatkowe do nowych przepisów. Cenne jest to, że zastosowanie się do nich daje taką samą ochronę podatnikom jak interpretacja ogólna, szkoda tylko, że część pytań nadal pozostała bez odpowiedzi i że pomoc z MF przyszła w ostatniej chwili. Niemniej wszyscy przyznają, że Ministerstwo Finansów wykonało olbrzymią pracę, przygotowując 100 stron objaśnień podatkowych w zakresie MDR. – Biorąc pod uwagę trudny prawniczy tekst ustawy w tym zakresie, objaśnienia z pewnością pomogą nie tylko profesjonalistom, doradcom podatkowym, ale i wszystkim innym przedsiębiorcom, których obowiązek ten również dotyczy – stwierdza Robert Jurkiewicz, partner w dziale podatkowo-prawnym PwC. Dodaje, że z nieformalnych informacji wynika, że polskimi rozwiązaniami w zakresie MDR interesują się organy podatkowe Niemiec, które są dopiero na etapie implementacji dyrektywy.

Nic więc dziwnego, że wiele pytań kierowanych do doradców – jak zwraca uwagę Jarosław Ferdyn – dotyczy teraz nie tyle tego, jakie są konsekwencje danej czynności na gruncie np. CIT, ale czy czynność tę należy raportować. – Swoją drogą, pytanie, czy taka porada czyni już z doradcy wspomagającego? To jest kolejna problematyczna kwestia, tj. zidentyfikowanie swojej roli i tym samym obowiązków, które należy dopełnić – zauważa Ferdyn. Przykładowo doradca, mimo że nie przedstawił klientowi żadnego uzgodnienia, może zostać przez niego poproszony o wskazanie skutków podatkowych pewnych działań, a wtedy taki doradca może być już wspomagającym. To z kolei wymaga od niego ustalenia, czy ciążą na nim obowiązki informacyjne. Zasadniczo pomiędzy podmiotami takimi jak promotorzy, korzystający oraz wspomagający powinno dochodzić do odpowiedniej wymiany informacji, ale obowiązki np. wspomagającego ciążą także na nim, gdy korzystający nie przekazał mu wprost informacji, że mamy do czynienia ze schematem. – MF powinno także dookreślić zakres przedmiotowy ogólnej cechy rozpoznawczej wskazanej w art. 86a par. 1 pkt 6 lit. f ordynacji podatkowej, tj. zmiany kwalifikacji dochodów (przychodów) do innego źródła dochodów (przychodów) lub zmiany zasad opodatkowania, których skutkiem jest faktycznie niższe opodatkowanie, zwolnienie lub wyłączenie z opodatkowania – stwierdza Krzysztof Burzyński. O ile większość cech rozpoznawczych ogólnych i szczególnych jest mocno doprecyzowana w samej ustawie, o tyle wskazana powyżej cecha jest na tyle szeroka, że może obejmować ogromną ilość stanów faktycznych, zarówno na gruncie ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1036 ze zm.), ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1509 ze zm.), jak i ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm.). – Objaśnienia wyłączają wprost z tej cechy niektóre czynności (np. obniżenie stawek amortyzacyjnych), jednak zakres tej regulacji nadal jest bardzo szeroki – komentuje Burzyński. Ostrzega, że biorąc pod uwagę, iż kary za niezłożenie bądź nieterminowe złożenie informacji o schemacie podatkowym mogą być wielomilionowe, część podmiotów może dojść do wniosku, że lepiej raportować wszystkie podejmowane czynności, a nie tylko wybrane.

Nie jest jednak tak, że eksperci nie dostrzegają plusów objaśnień MF. – Mamy w nich znacznie więcej przykładów, jak interpretować przepisy, zwłaszcza jeśli chodzi o produkty bankowe jak IKE, IKZE. MF wskazało, że tego typu produkty bankowe nie stanowią schematów podatkowych. Pojawiło się też wprost stwierdzenie, że nie trzeba raportować samego skorzystania z ulgi IP BOX czy B+R. To dobre rozwiązanie. Choć trzeba zauważyć, że objaśnienia nie są tu do końca spójne – stwierdza Robert Jurkiewicz.

WAŻNE We wdrażanie czynności (tzw. uzgodnień) zaangażowanych może być wiele podmiotów, tj. promotor (np. doradca podatkowy), korzystający i wreszcie wspomagający (np. notariusz).

Jakie formularze trzeba składać:

Mogą być spory

Robert Jurkiewicz zauważa, że wśród przedsiębiorców panowało przekonanie, że zarówno dyrektywę Rady (UE) 2018/822 z 25 maja 2018 r. zmieniającą dyrektywę 2011/16/UE w zakresie obowiązkowej automatycznej wymiany informacji w dziedzinie opodatkowania w odniesieniu do podlegających zgłoszeniu uzgodnień transgranicznych (Dz. Urz. UE z 2018 r. L 139, s. 1 ze zm.; dalej: dyrektywa MDR), jak i polskie przepisy o MDR będą musieli stosować głównie doradcy podatkowi, a także – w mniejszym zakresie – radcowie prawni i adwokaci, którzy doradzają w zakresie podatków. Okazało się natomiast, że przepisy te dotyczą również m.in. banków i instytucji finansowych. – Co więcej, nie jest to lista zamknięta, a więc jeśli ktokolwiek promuje rozwiązania, które mają jakiś element podatkowy lub wspiera takie rozwiązania, świadcząc usługi dla korzystających z nich przedsiębiorców, to powinien mocno uważać, czy nie wpada w obowiązek raportowania schematów podatkowych – ostrzega Jurkiewicz. Wtóruje mu Krzysztof Burzyński. – Spory z organami podatkowymi dotyczące istnienia bądź nieistnienia obowiązku raportowania określonych działań jako schematów podatkowych są wysoce prawdopodobne – mówi. Tym bardziej że we wdrażanie czynności (tzw. uzgodnień) zaangażowanych może być wiele podmiotów, tj. promotor (np. doradca podatkowy), korzystający i wreszcie wspomagający (np. notariusz). Każdy z nich może odmiennie rozumieć wdrażane czynności w kontekście przepisów o raportowaniu schematów podatkowych. – Przykładowo, doradca podatkowy i podatnik mogą stać na stanowisku, że dana czynność nie stanowi schematu podatkowego, natomiast notariusz może być przeciwnego zdania w ramach dmuchania na zimne – zauważa ekspert. W takiej sytuacji notariusz będzie miał obowiązek poinformować szefa KAS o potencjalnym schemacie podatkowym, co z kolei skutkować może sporem między organami podatkowymi a doradcą i podatnikiem o to, czy w istocie zaistniał schemat podatkowy i czy te podmioty dopełniły swoich obowiązków informacyjnych.

Dla mnie, profesjonalisty z wieloletnim doświadczeniem, określenie zakresu obowiązków wynikających z nowych regulacji wymagało wielu dni wytężonej pracy, a liczba wątpliwości jest nadal znaczna. Trudno oczekiwać, aby mniej wprawni w czytaniu przepisów podatnicy nie mieli problemów ze zrozumieniem, czy i w jaki sposób powinni raportować dokonywane czynności. Sama objętość objaśnień (ponad 100 stron) uwidacznia skalę problemu.

Krzysztof Burzyński

doradca podatkowy i partner w BTTP

Obowiązek promotorów i podatników

Nowe obowiązki dotyczące raportowania dotyczą nie tylko doradców podatkowych i innych promotorów, ale też ich klientów. – Po pierwsze, nie każda usługa doradcy będzie obejmowała np. udostępnienie uzgodnienia. Po drugie, jeśli doradca podatkowy pracuje w formule in-house i nawet opracowuje uzgodnienia, ale są one wykorzystywane jedynie przez podmiot go zatrudniający , to taki doradca nie będzie promotorem i nie będzie miał obowiązków MDR, chyba że zaistnieją np. okoliczności skutkujące uznaniem go za wspomagającego i aktywowaniem po jego stronie obowiązków raportowych – tłumaczy Jarosław Ferdyn.

Doradcy podatkowi działający jako promotorzy nie mogą jednak uwolnić się od obowiązku MDR, jeśli nie podlegają obowiązkowi zachowania tajemnicy zawodowej, a więc gdy chodzi o schematy standaryzowane. – Podobnie jest w przypadku, gdy promotor podlega obowiązkowi zachowania tajemnicy zawodowej, ale zostanie zwolniony przez klienta z obowiązku jej zachowania – mówi Ferdyn. Choć są co do tego wątpliwości. Ekspert wyjaśnia, że uwolnienie się od obowiązków MDR (rozumiane jako brak obowiązku złożenia informacji MDR-1) dotyczy zatem jedynie schematu innego niż standaryzowany, gdy doradca nie zostanie zwolniony przez klienta z obowiązku zachowania tajemnicy. Jednak wówczas na doradcy i tak ciążą określone obowiązki, bowiem w terminach przewidzianych do złożenia informacji o schemacie podatkowym:

• informuje on korzystającego o terminach, w jakich powinien on złożyć informacje o schemacie podatkowym (MDR-1);
• przekazuje korzystającemu dane niezbędne do uwzględnienia w informacji o schemacie podatkowym;
• informuje pisemnie inne znane podmioty (gdy więcej niż jeden promotor jest zobowiązany do raportowania) o obowiązku przekazania informacji.

Ponadto w odpowiednim terminie musi także zawiadomić szefa KAS o poinformowaniu korzystającego oraz innych podmiotów o obowiązku raportowym. – Trzeba też pamiętać, że w sytuacji niedochowania obowiązku złożenia informacji o schemacie przez promotora zobowiązanym do przekazania tej informacji jest korzystający, czyli klient – dodaje Jarosław Ferdyn. W takim przypadku nie może zatem zdać się na doradcę, ale musi sam pilnować określonych terminów. Musi też znać pozostałe obowiązki mogące na niego spaść. Dotyczy to m.in. raportowania korzyści podatkowych (art. 86j ordynacji podatkowej – tj. MDR-3), ale i też sytuacji, gdy innemu podmiotowi np. zleca wykonanie określonych czynności związanych ze schematem podatkowym. Jeśli ten inny podmiot uzna go za wspomagającego, klient musi poinformować go o NSP tego schematu podatkowego, załączając potwierdzenie jego nadania (wynika to z art. 86d ordynacji podatkowej).

WAŻNE NSP to numer schematu podatkowego nadawany przez szefa KAS po otrzymaniu informacji o schemacie podatkowym (ma on na to 7 dni).

Problematyczną kwestią może być też dualizm podmiotów występujących jako promotor. Przykładowo w świetle objaśnień w określonych przypadkach promotorem obowiązanym do raportowania schematu podatkowego może być zarówno dyrektor finansowy zatrudniony na potrzeby obsługi grupy kapitałowej, jak i spółka z grupy go zatrudniająca. – Trudno zrozumieć sens takiego podwajania ról, chyba że zamierzeniem ustawodawcy było zwiększenie liczby osób odpowiedzialnych finansowo za ewentualne niedopełnienie obowiązków informacyjnych – komentuje Krzysztof Burzyński. Analogiczna sytuacja występuje w przypadku firm doradczych, gdzie zarówno sama firma, jak i np. menedżer odpowiedzialny za wdrożenie danego schematu podatkowego u klienta są obowiązani do raportowania schematu podatkowego.

Ramka

Duzi muszą wdrożyć procedury wewnętrzne

Chodzi o procedury przeciwdziałające niewywiązywaniu się z obowiązku przekazywania informacji o schematach podatkowych. Zasadniczo obowiązek ich wdrożenia ciąży na promotorach. Pod groźbą sankcji karnych muszą je wprowadzić większe firmy doradcze, u których przychody lub koszty przekroczyły w poprzednim roku obrotowym 8 mln zł.

– Jednak w świetle nowych regulacji oraz objaśnień taką procedurę powinna posiadać nie tylko większa firma doradcza, ale również podmiot rynkowy, którego przychody lub koszty przekroczyły w roku poprzedzającym rok obrotowy 8 mln zł i zatrudniający osobę fizyczną (np. dyrektora finansowego) działającą na rzecz całej grupy kapitałowej– zwraca uwagę Krzysztof Burzyński. Biorąc pod uwagę rynkową praktykę zatrudniania jednego dyrektora finansowego na potrzeby grupy kapitałowej, może się okazać, że większość podmiotów zatrudniających dyrektorów finansowych czy też inne osoby odpowiedzialne za strukturyzowanie działań finansowych w ramach grupy kapitałowej powinna posiadać wspomnianą procedurę. – Może zatem dojść do kuriozalnej sytuacji, w której w danej grupie kapitałowej nie występuje żaden kwalifikowany korzystający i grupa nie realizuje czynności o charakterze transgranicznym, ale nadal przynajmniej jedna spółka z grupy powinna posiadać procedurę wewnętrzną – mówi ekspert. ©℗

Problem z terminami

Problemem może być także dochowanie terminów raportowania, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z wieloma podmiotami. Obowiązki poszczególnych podmiotów i terminy na ich dochowanie (art. 86b par. 1 i 2 ordynacji podatkowej) zostały tak skonstruowane, że może dojść np. do sytuacji, w której korzystający nie zdąży wywiązać się w terminie z obowiązku zgłoszenia schematu. – Stanie się tak, jeśli np. będzie czekał do ostatniej chwili na otrzymanie od promotora stosownych informacji, w tym informacji o NSP schematu podatkowego – wskazuje Jarosław Ferdyn.

Na szczęście w objaśnieniach odniesiono się częściowo do tego problemu. MF wskazuje w nich, że w przypadku gdy korzystający otrzyma od promotora informację o obowiązku zaraportowania schematu podatkowego tuż przed upływem terminu raportowania, przekazanie przez korzystającego informacji o schemacie podatkowym do szefa KAS nieznacznie po upływie 30 dni od dnia, w którym termin rozpoczął bieg (mimo podjęcia przez korzystającego wszelkich starań celem niezwłocznej weryfikacji otrzymanych od promotora informacji, ich modyfikacji i zaraportowania), nie powinno prowadzić do negatywnych konsekwencji dla korzystającego.

Interpretacja indywidualna może nie spełnić swojej funkcji

Osoby, które nie są pewne, czy muszą w danym przypadku zaraportować o schemacie podatkowym, mogą wystąpić do dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z wnioskiem o interpretację indywidualną. Ten ma trzy miesiące na jej wydanie. A gdy interpretacja będzie negatywna, pozostaje skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Tyle teoria. W praktyce bowiem czekanie na interpretację może okazać się dłuższe niż przewidziany ustawowo czas na złożenie raportu.– Pamiętajmy, że zasadniczo promotor bądź korzystający mają 30 dni na zaraportowanie schematu podatkowego, licząc np. od dnia następnego po udostępnieniu informacji o schemacie. Przy założeniu, że opisanie zdarzenia przyszłego zostanie potraktowane jako udostępnienie informacji o schemacie, termin na zaraportowanie takiego schematu upłynie najpewniej przed wydaniem interpretacji indywidualnej – dopowiada Krzysztof Burzyński, doradca podatkowy i partner w BTTP. I dodaje, że ponieważ przepisy penalizują również nieterminowe przekazanie informacji o schemacie podatkowym, to interpretacja indywidualna w kontekście zdarzeń przyszłych nie będzie prawdopodobnie odgrywała istotnej roli. ©℗

Co z płatnikami

Niejasna wciąż jest rola płatnika. W objaśnieniach wskazano bowiem, że korzystającym może być również płatnik, który uzyskuje korzyść podatkową polegającą na braku obowiązku pobrania podatku. Wcześniej do takiej konkluzji prowadzić mogło m.in. wskazanie na przykładową sytuację, w której „(...) korzystający podejmuje czynności implementacji nowych zasad wynagradzania pracowników z wykorzystaniem podwyższonych kosztów uzyskania przychodów (...)”. W przepisach o MDR odwołano się do rzeczywiście definicji korzyści podatkowej, która oznacza także „brak obowiązku pobrania podatku przez płatnika (...)”. – Wskazać jednak należy, że z faktu niepobrania podatku przez płatnika korzyść odnosi podatnik – mówi Jarosław Ferdyn. – Ponadto traktowanie płatnika jako korzystającego prowadzić może m.in. do tego, że będzie dwóch korzystających (podatnik i płatnik), a uzgodnienie zostanie uznane za schemat właśnie z uwagi na skalę działania podmiotu będącego płatnikiem, pomimo tego że podatnik (np. pracownik) nie spełnia kryterium kwalifikowanego korzystającego – wskazuje ekspert.

Z kolei uznanie za korzystającego także płatnika stawia pytanie o prawidłowość redakcji przepisu art. 86j ordynacji podatkowej nakładającego na korzystającego obowiązek przekazywania informacji o zastosowaniu schematu podatkowego (MDR-3). Obowiązek taki nałożony został bowiem w ww. przepisie jedynie na podatników, o czym świadczą m.in. sformułowania użyte w art. 86j par. 4, a odnoszące się do zasad podpisywania tych informacji. Zdaniem Jarosława Ferdyna może to prowadzić do podwójnego raportowania o korzyściach podatkowych (MDR-3), tj. raz przez podatnika, a drugi raz przez płatnika.

Kary wysokie, ale będzie abolicja

Pamiętajmy, że za brak raportowania lub przekazanie informacji fiskusowi po terminie grożą surowe sankcje karne skarbowe. W praktyce może to być grzywna od 750 zł do nawet 21,6 mln zł. Na szczęście w objaśnieniach resort przyznaje swego rodzaju abolicję (w praktyce chodzi o zaniechanie kontroli). Opóźnienia w realizacji obowiązków informacyjnych nie będą bowiem rodziły negatywnych konsekwencji dla podmiotów zobowiązanych pod warunkiem, że obowiązki te zostaną wykonane do 28 lutego bieżącego roku. Ponadto, obowiązki informacyjne opóźnione, ale wykonane w okresie 1 marca – 30 kwietnia 2019 r. będą traktowane jako przypadki mniejszej wagi w rozumieniu właściwych przepisów. Innymi słowy, jeśli podmiot, który powinien przekazać szefowi KAS informacje o schematach podatkowych, nie wywiązał się z tego obowiązku, może uniknąć kar, jeśli przekaże informacje do 28 lutego. Te podmioty, które przekażą opóźnione informacje między 1 marca a 30 kwietnia, mogą zostać ukarane niską grzywną.

Polskie regulacje a prawo unijne

Rozszerzenie raportowania na krajowe schematy niezwiązane z agresywną optymalizacją nie jest niezgodne z dyrektywą. Ale pewne elementy przepisów mogą ją naruszać

Nie ma wątpliwości, że polski ustawodawca rozszerzył zakres raportowania schematów podatkowych w stosunku do dyrektywy MDR. – W tym kontekście najczęściej podnosi się, że dyrektywa z zasady dotyczy uzgodnień transgranicznych, zaś polskie przepisy uwzględniają także raportowanie schematów innych niż transgraniczne – przyznaje Dawid Widzyk. – Dyrektywa zezwala jednak państwom członkowskim na przedsięwzięcie dodatkowych krajowych środków sprawozdawczych, co można odnosić choćby do raportowania schematów innych niż transgraniczne – zauważa ekspert. W tekście dyrektywy MDR czytamy, że państwo UE może przedsięwziąć dodatkowe krajowe środki sprawozdawcze o podobnym charakterze, jednak wszelkie informacje, zebrane dodatkowo względem informacji podlegających zgłoszeniu zgodnie z dyrektywą, nie powinny być automatycznie przekazywane właściwym organom innych państw członkowskich.

Jarosław Ferdyn zwraca jednak uwagę, że z tej furtki MF zrobiło szeroką bramę. Ekspert przypomina, że dyrektywa MDR ma na celu zgłaszanie transgranicznych uzgodnień z zakresu potencjalnie agresywnego planowania podatkowego. W motywie 19 dyrektywy jest też odwołanie do zasad pomocniczości i proporcjonalności oraz wskazanie, że dyrektywa ta nie wykracza poza to, co konieczne do osiągnięcia jej celu, zwłaszcza mając na uwadze, że jej zakres jest ograniczony do transgranicznych uzgodnień dotyczących więcej niż jednego państwa członkowskiego lub państwa członkowskiego i państwa trzeciego. – I właśnie głównie w tym zakresie można upatrywać naruszenia przez Polskę tej dyrektywy. Trudno uznać za realizację uprawnienia z jej motywu 10 nałożenie obowiązków raportowania czynności, które nie wiążą się z agresywną optymalizacją – uważa Ferdyn. I dodaje, że naruszenia tych zasad upatrywać można także i w tym, że polskie przepisy odwołują się również do takich cech rozpoznawczych uzgodnień, których nie formułuje dyrektywa. – Te dodatkowe cechy nie odnoszą się jednak do schematów transgranicznych, a zatem nie można postawić zarzutu naruszenia konkretnych jej regulacji – mówi Ferdyn.

Z kolei zdaniem Roberta Jurkiewicza trudno mówić o jaskrawym przypadku naruszenia dyrektywy MDR. Samo rozszerzenie obowiązku raportowania również na schematy krajowe jej nie narusza. Z taką oceną zgadza się również Andrzej Marczak, wiceprzewodniczący Krajowej Rady Doradców Podatkowych i partner w KPMG. Robert Jurkiewicz przyznaje jednak, że można mieć zastrzeżenia np. co do tłumaczenia z dyrektywy szczególnych cech rozpoznawczych. Przykładowo, problem może dotyczyć art. 86a par. 1 pkt 13 lit. f ordynacji podatkowej. Wskazuje on trzy warunki, kiedy mamy do czynienia z nieprzejrzystą strukturą własności prawnej. – Inaczej jest jednak w ustawie, inaczej w objaśnieniach, a jeszcze inaczej w dyrektywie – zauważa ekspert. Ustawa jest bowiem tak napisana, jakby trzeci warunek obejmował dwie pierwsze sytuacje. Dyrektywa mówi zaś o trzech warunkach, które muszą być spełnione łącznie. Z kolei w objaśnieniach jest mowa o spełnieniu którejkolwiek z przesłanek. – Dyrektywa jest dużo węższa, bo muszą być spełnione łącznie trzy elementy, aby można mówić o schemacie podatkowym. Wydaje się, że nie można zawężać cech rozpoznawczych, ale raczej można byłoby je rozszerzyć, co zrobił polski ustawodawca – stwierdza Jurkiewicz. ©℗