Dziecko dwóch matek

Trybunał Konstytucyjny zajmuje się konstytucyjnością samego prawa. Nie ocenia jednak konstytucyjności sądowego stosowania prawa. Polska skarga konstytucyjna nie dopuszcza oceny niekonstytucyjności wyroku, umożliwiając jedynie badanie zgodności z konstytucją przepisów, a więc tego, na czym opiera się sąd, wydając wyrok. To kryterium wyróżniające jest jednak jasne tylko w teorii. Z oczywistych względów sądy - nawet dokonując błędnej konstytucyjnie interpretacji - uznają, że jest ona jedyną i wyłączną, no i oczywiście, że jest ona zgodna z konstytucją. Problem powstaje wówczas, gdy taka trwała, powszechna praktyka sądowa jest - z punktu widzenia oceny konstytucyjności - jednak wadliwa, a sam przepis da się inaczej wyłożyć, tym razem już konstytucyjnie. Pół biedy, gdy takiej krytycznej oceny dokonuje doktryna. Wtedy sądy, jeżeli nie dadzą się przekonać do jej zmiany przez komentatorów działających imperio rationis, mogą trwać przy własnej wadliwej praktyce. Jej ewentualna zmiana wymaga przyznania się do błędu, a sądy tego nie lubią i dlatego nie robią. W związku z czym niekonstytucyjność trwa, mimo że wiadomo o jej istnieniu i mimo że zmiana błędnej praktyki leży w zasięgu ręki samego błądzącego. Kres tej sytuacji może położyć dopiero interwencja ustawodawcy, który bywa - niestety - nierychliwy.