Różnica między sprawdzaniem totka a sprawdzaniem zgodności z prawem

Stwierdzenie prawidłowości skreśleń niegdyś wymagało tylko szablonu rozmiarów kuponu, w którym w miejscu wylosowanych liczb, były wycięte dziurki. W ten sam sposób sprawdzano odpowiedzi na pytania testowe. Oczywiście w takim przypadku nie wolno zmieniać kolejności pytań w formularzu, ponieważ wówczas dziurki wzorca wskazują złe pozycje. Nie wszyscy to rozumieli, np. moi współtowarzysze zdawanego przed laty egzaminu na prawo jazdy kupili na bazarze gotowe szablony do zestawów, przypasowywali pierwszą odpowiedź i dalej powstawiali krzyżyki w miejscu wyciętych dziurek. Owszem, kwestionariusze składały się z tych samych pytań, ale układanych w różnej kolejności....

Podobna naiwność pojawia się w dyskusjach o tym, czy coś jest sprzeczne z prawem. Dyskutujący mają bowiem w głowie czysto mechaniczną wizję sprzeczności wzorca (kupionego szablonu) i przedmiotu oceny. To dlatego, a nie z lenistwa lub - horribile dictu - ze złej woli niektórzy politycy skłonni są przysięgać, że coś jest całkowicie zgodne z konstytucją i w ogóle nie ma co się fatygować do Trybunału, "bo przecież w danej kwestii konstytucja po prostu milczy". Przy okazji dyskusji o ACTA równie gorąco zapewniano nas, że owa umowa międzynarodowa "nie wymaga zmian w polskim prawie".

I była to prawda, tyle że "nie tylko" i "nie cała". Oczywiście, że ACTA nie wymaga zmian tekstów, tyle że kreuje sytuacje, które radykalnie zmieniają sposób działania polskiego prawa. A skutki tej zmiany będą katastrofalne dla poziomu ochrony praw jednostki.

Sprzeczność z prawem taka jak przy niezgodności szablonu z wypełnionym kuponem totka, owszem, zdarza się, ale rzadko. A już chyba nigdy, gdy oceniamy sprzeczność jakiegoś przepisu z konstytucją albo sprzeczność prawa polskiego z jakąś umową międzynarodową. Przy okazji przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu najrozmaitszych spraw wielokrotnie padał argument - jako ten ostateczny, mający podważyć sens złożonego wniosku, dobrą wolę i czyste intencje tych, którzy go tam skierowali, lub legitymację, fachowość i bezstronność składu sędziowskiego - "ależ w konstytucji w ogóle się nie mówi o tym, co zakwestionowano"! Rzeczywiście, próżno w konstytucji szukać przepisu czy i kiedy wybrani samorządowcy powinni składać oświadczenia majątkowe. Konstytucja milczy w kwestii wieku emerytalnego, sposobu obliczania składki na finansowanie leczenia rolników czy sposobu konstruowania wykazu chorób zawodowych. Nie ma w niej nic o lustracji ani o amnestii maturalnej. Nie znajdzie się przepisu zakazującego wiązać ustanowienie adwokata z urzędu z uprzednim zwolnieniem od kosztów sądowych czy regulacji sposobu zarządzania mieszkaniami wojskowymi. A przecież każda z tych kwestii była badana w toku kontroli konstytucyjności przeprowadzonej przez Trybunał Konstytucyjny. W każdej z kontrolowanych norm były zastrzeżenia co do zgodności z konstytucją. Czyżby więc Trybunał uciekał się tu do jakichś "prawniczych sztuczek", że zacytuję jednego z premierów mocno nieusatysfakcjonowanego zarówno samym faktem, jak i efektem trybunalskiej kontroli?

Sprzeczność z konstytucją polega nie na tym, że istnieje w niej regulacja mówiącą o tym samym co kontrolowana ustawa, tylko

inaczej, a więc sprzecznie. W konstytucji są (wypowiedziane wyraźnie, wprost albo wynikające z niej implicite) postanowienia, zasady, mechanizmy, którym musi odpowiadać, z którymi musi być zgodna treść przepisów kontrolowanych. Na przykład gdy wprowadza się jakąś ingerencję w prawa i wolności jednostki, musi to być opatrzone stosownymi gwarancjami: możliwością odwołania, zastosowania rzetelnej procedury ochronnej, połączonej jeszcze z prawem do sądu. Tak np. nie było w przypadku wojskowej agencji mieszkaniowej, która jednocześnie miała zarządzać wojskowym zasobem mieszkaniowym (wobec najemców nieżołnierzy!), decydować o pozbawieniu ich mieszkania i być egzekutorem tej decyzji. Ta wielość niedających się pogodzić trojakich ról WAM-u i braki w procedurach ochronnych zadecydowały o stwierdzeniu niezgodności ingerencji ustawodawcy w prawa majątkowe osób zajmujących wojskowe mieszkania (K 32/05).

Czasem kontrolowane przepisy zbyt głęboko ingerują w dobra konstytucyjnie chronione - wtedy brak proporcjonalności (a tego wymaga konstytucja w art. 31 ust. 3) między zamierzonym celem a środkiem, jakiego użył ustawodawca w kontrolowanej ustawie. Mówiąc trywialnie, zdarza się, że ustawodawca chcąc napić się piwa - kupił cały browar. Tak było z oświadczeniami majątkowymi samorządowców (K 8/07). Uchybienie terminu ich złożenia (choćby o jeden dzień) skutkowało automatyczną utratą mandatu, i to bez jakiejkolwiek uprzedniej możliwości naprawienia błędu czy pomyłki, choćby poprzez wezwanie do złożenia brakującego dokumentu. Dotkliwość skutku dla elekta (wybranego wszak w bezpośrednim głosowaniu przez obywateli, co oznacza wysoką lokatę tego aktu w rankingu konstytucyjnej aksjologii) była rażąco nieproporcjonalna do błahości przyczyny, przecież nie chodziło o odmowę złożenia wymaganego oświadczenia czy uporczywą zwłokę.

Innym razem ustawodawca nałożył obowiązki niweczące istotę prawa konstytucyjnego. Tak było np. na tle sprawy K 21/05, gdzie na organizatora manifestacji nałożono zbyt szczegółowe obowiązki w przepisach o ruchu drogowym. Aby im sprostać, musiał on podejmować nieproporcjonalne starania, a rygory ustawy (uznanej w tym zakresie za niezgodne z konstytucją) wywierały "efekt mrożący" - zniechęcając do organizacji manifestacji (korzystania z prawa do swobody wypowiedzi i zgromadzeń).

Sprzeczność z konstytucją nie wyraża się w tym, że konkretny przepis ustawy czy jej fragment głosi co innego, niż w niej expressis verbis powiedziano. Sprzeczność istnieje, gdy kontrolowany fragment ustawy (przepis) jest częścią mechanizmu, którego istnienie i działanie prowadzi do naruszenia konstytucyjnych praw zasady lub aksjologii wysłowionych w poszczególnych konstytucyjnych przepisach - także tych ogólnych, mówiących o zaufaniu do prawa (art. 2), równości traktowania (art. 32), proporcjonalności (art. 31), a nie tylko konkretnych - np. ochrona mienia, prawa do zgromadzeń, wolności słowa czy poszanowania prywatności.

Jest sprawą Trybunału Konstytucyjnego - jego kunsztu prawniczego i talentu perswazyjnego - aby uzasadnienie sprzeczności z konstytucją wykazywało, że nie dopuszczono się prawniczych sztuczek, a zastosowana argumentacja była prawdziwa i przekonywująca. I to znacznie trudniejsze niż okazanie publiczności gotowego "szymelka" z wyciętymi dziurkami, który można byłoby po prostu przyłożyć do kontrolowanego tekstu. Tu trzeba wyobraźni prawniczej, która pozwoli ustalić, jakie skutki miałoby pozostawienie zakwestionowanego przepisu w praktyce funkcjonowania prawa.

Nie inaczej wygląda sprawa z dyskusją o ACTA.

Sam tekst jest niewinny. I - co do zasady - niesprzeczny z polskim prawem. Zło tkwi w mechanizmie, jaki ten akt kreuje, i naszym nieprzygotowaniu na stawienie tu racjonalnego oporu ekscesowi.

Kiedyś dziełem były książka, obraz, utwór muzyczny. Dzisiaj powstają dzieła mające wielu ojców - rozmaite przetworzenia, przeróbki, opracowania, przenoszenie z jednego medium na inne. Sam twórca nie jest w stanie zapewnić sobie ochrony, nie ma na to pieniędzy i instrumentów organizacyjnych. Pojawili się więc pośrednicy, którzy najtańszymi środkami chcą maksymalizować zyski. Po co więc mają sami tropić naruszycieli? Wystarczy, że swoimi szeryfami uczynią donoszących na siebie nawzajem użytkowników internetu. Temu służy system domniemań, że każdy użytek dobra intelektualnego jest komercjalny i niedozwolony. A więc wymaga zapłaty lub represji. A kto twierdzi inaczej, niech idzie do sądu. I czeka. ACTA to wykorzystuje. Bylibyśmy poddani nieustannej presji, że mało gorliwie chronimy, nieefektywnie ściągamy opłaty i opieszale karzemy. I że samo podejrzenie naruszenia albo uprawdopodobnienie zagrożenia wymagają wzmożenia aktywności władz krajowych i korpusu darmowych klawiszy. Do rangi metody urasta ustawiczny nacisk na uprzykrzanie życia prowadzącym działalność internetową. Nie dlatego, żeby ich złapać za rękę, kiedy piratują, ale dlatego że nie dość gorliwie na siebie donoszą. To jest prawdziwy problem - zarządzanie strachem, wszyscy mamy być klawiszami dla innych.

A ma to tę samą proweniencję co problematyka podsłuchów i wszelkiej kontroli operacyjnej. I choć nie wiadomo, czy podsłuchują, czy nie, to tworzy się taka atmosfera powszechnego podsłuchiwania, nagrywania i podglądania, że ciężko żyć. Poza tym ogólność przepisów określających kompetencję do wprowadzania podsłuchów i podglądów przy słabości kontroli prewencyjnej (sądy czysto fasadowo kontrolują zasadność wniosku) i nieefektywności kontroli następczej (brak informacji dla podsłuchiwanych i podglądanych, brak kontroli zniszczenia materiałów zbędnych lub uzyskanych nielegalnie) - to wszystko prowadzi do autonomii decyzyjnej tych, którzy chcą zarządzić konkretny podsłuch czy podgląd. Zbliżoną autonomią decyzyjną cieszą się beneficjenci ACTA.

Tam, gdzie istnieje lepiej utrwalona tradycja sądowego rozwiązywania podobnych problemów, gdzie sądy działają szybko i sprawnie, a także mają pewną łatwość orzekania nawet w trudnych sprawach bez konieczności poszukiwania podpórki w kazuistycznych przepisach, gdzie mają umiejętność wywodzenia pewnych zasad wprost z konstytucji - a więc nie w Polsce - tam tego typu ogólne regulacje jak w ACTA są mniej groźne. Tam sądy umieją z tych zasad ogólnych wysnuć ochronę przed ekscesem ścigających zbyt gorliwie z uszczerbkiem dla wolności. Ale sądy polskie są inne niż amerykańskie. Nasz sąd lubi mieć powiedziane wyraźnie od kreski do kreski. Dosłownie. On nie będzie się zastanawiał nad tym, czy sformułowanie o podejrzeniu istnienia naruszenia własności intelektualnej, jako sytuacji uzasadniającej sankcję, jest proporcjonalne. Sąd raczej stwierdzi, że skoro umowa międzynarodowa mówi, że można sankcję w takim wypadku nałożyć, to znaczy, że jest ona wtedy zawsze legalna. Nie będzie się zastanawiał ani czy ta umowa jest zgodna z polską konstytucją, czy nie, ani nad tym, że konkretne żądanie jest wyraźnie "na wyrost", aby prewencyjnie zastraszyć. Polskie sądy nie są wrażliwe na "efekt mrożący" jako na zjawisko. A przy sądach, które nie umieją myśleć konstytucyjnie i w kategoriach praw człowieka, pojawienie się umów międzynarodowych "wynajmujących" władzę publiczną na służbę prywatnego - bardzo ekspansywnego interesu - jest po prostu niebezpieczne. Podobnie jak demoralizujące jest czynienie z internautów i administratorów sieci szeryfów i komorników w służbie organizacji pośredniczących w ochronie dóbr intelektualnych. Problemem nie jest, czy sama ACTA coś zmienia w polskim prawie, czy wymaga wprowadzenia takich zmian, ale to, że angażuje nas w mechanizm, w którym jesteśmy kompletnie bezbronni. Bo nasz system prawa - z naszymi sądami i z naszą kulturą orzekania - na ACTA nie jest po prostu przygotowany.

Zagrożenie dla ochronnego standardu polskiego prawa nie musi wynikać z literalnych sprzeczności z treścią tego prawa. Bo sprzeczność z prawem ustala się inaczej niż wygraną lub jej brak w totka.

Sądy amerykańskie potrafią z zasad ogólnych wysnuć ochronę przed ekscesem ścigających zbyt gorliwie z uszczerbkiem dla wolności. Ale polskie sądy są inne

@RY1@i02/2012/067/i02.2012.067.070000600.804.jpg@RY2@

FOT. EAST NEWS

Polacy protestowali przeciwko ACTA i mieli rację. W naszym kraju wprowadzenie tej umowy byłoby niebezpieczne

@RY1@i02/2012/067/i02.2012.067.070000600.805.jpg@RY2@

Prof. Ewa Łętowska, rzecznik praw obywatelskich w latach 1987 - 1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999 - 2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002 - 2011

Prof. Ewa Łętowska

rzecznik praw obywatelskich w latach 1987 - 1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999 - 2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002 - 2011