Zabronione są negocjacje, a nie wyjaśnianie ewentualnych błędów

Zamawiający nie musi sam wiedzieć, jak poprawić omyłkę w ofercie. Aby to ustalić, może wezwać przedsiębiorcę do złożenia wyjaśnień. Firma ma wtedy szansę podać informacje, których zabrakło w ofercie. Dopuszczalne jest chociażby wskazanie wymiarów elementów, których pierwotnie zabrakło na rysunkach przedstawiających oferowany produkt.

W przetargu na dostawę autobusów miejskich zwycięska oferta zawierała drobne uchybienia. Na załączonych do oferty rysunkach zabrakło m.in. wymiarów okien i wielkości prześwitu między podwoziem a jezdnią. Doszło też do pewnej sprzeczności między treścią oferty a specyfikacją techniczną. Co innego na temat podziału poszycia napisano w jednym dokumencie, a co innego w drugim.

Zamawiający uznał, że błędy te można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późń. zm.). Chodzi bowiem o mało istotne pomyłki, których korekta nie doprowadzi do znaczących zmian w ofercie.

Zanim jednak poprawił omyłki, poprosił przedsiębiorcę o wyjaśnienia. To w nich firma doprecyzowała, która wersja podziału poszycia jest prawidłowa oraz jakie wymiary powinny się znaleźć na rysunkach.

Konkurencyjny wykonawca w odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej przekonywał, że zamawiający naruszył prawo, gdyż de facto negocjował z wybranym przedsiębiorcą treść. Zwracał uwagę, że dotychczasowe orzecznictwo wyraźnie wskazuje, że poprawianie omyłek jest dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie sam zorientować się, co powinno znaleźć w ofercie i nie musi kontaktować się w tej sprawie z przedsiębiorcą. Tymczasem w tym przetargu zamawiający nie wiedział jakie dane powinny znaleźć się na rysunkach ani która z wersji podziału poszycia jest prawidłowa. Informacje te poznał dopiero po złożeniu wyjaśnień, do których dołączono też nowe rysunki.

Skład orzekający nie podzielił tej argumentacji. Przyznał, że w orzecznictwie rzeczywiście ukształtował się przedstawiony przez odwołującą się firmę pogląd. Niemniej jednak z treści samego art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wynika, by poprawianie omyłek było możliwe jedynie bez udziału wykonawcy. Wypracowaną w orzecznictwie zasadę należy traktować jedynie jako wskazówkę jednoznacznej granicy zastosowania przepisu, która pozwala wyeliminować ryzyko naruszenia zakazu negocjacji co do treści oferty. Nie każde jednak wyjaśnienia uszczegółowiające ofertę należy uznać za takie negocjacje.

W ocenie izby zamawiający jak najbardziej miał prawo najpierw zażądać wyjaśnień. Poszerzony ze względu na wagę problemu skład orzekający poszedł nawet dalej i stwierdził, że czasem jest to wręcz konieczne do oceny czy w ogóle doszło do omyłki i jak należałoby ją poprawić.

Przenosząc tę tezę na grunt tego przetargu, KIO stwierdziła, że nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający przy poprawianiu omyłki skorzystał z doniesionych przez wykonawcę rysunków. Tym bardziej że swymi wyjaśnieniami przedsiębiorca nie uzupełniał całych rysunków, a jedynie nanosił na nie brakujące wymiary. Same rysunki więc się nie zmieniały.

Co więcej wskazanie wielkości prześwitu nie miało istotnego znaczenia, gdyż zamawiający nie stawiał żadnych związanych z tym wymagań. Innymi słowy akceptował z góry każdy prześwit i chciał jedynie wiedzieć, jaki on będzie.

Z kolei jeśli chodzi o wymiary okien, to brakowało jedynie ich wymiarów całkowitych, gdyż te dotyczące części przesuwnej były szczegółowo podane już w rysunku pierwotnie dołączonym do oferty. Dzięki temu można było się zorientować, które z okien mają szerokość powyżej 80 cm, co było związane z wymaganiami zamawiającego.

Skład orzekający znalazł w postępowaniu zamawiającego jeden błąd. Otóż prosząc o wyjaśnienia, powołał się on na art. 26 ust. 4 p.z.p. tymczasem przepis ten mówi o wyjaśnianiu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych. W tej sprawie należało sięgnąć do art. 87 ust. 1 p.z.p., czyli przepisu powalającego na wyjaśnianie treści oferty. Błąd ten nie wpłynął jednak na wynik postępowania.

z 11 maja 2012 r., sygn. akt 838/12.