Outsourcing

Jak się bronić przed zapłatą zaległych składek ZUS

Rozważenie ryzyk i zagrożeń związanych z pracą tymczasową oraz outsourcingiem pracowniczym, jak również umiejętne zapobieganie im zawczasu pozostaje istotnym zadaniem każdego pracodawcy, który zamierza korzystać z elastycznych form kształtowania struktury zatrudnienia. W ostatnim czasie prasa donosi o problemach podmiotów gospodarczych, które transferowały pracowników do agencji zatrudnienia, które nie opłacały składek na ubezpieczenia społeczne. Wskutek tego ZUS zapowiada dochodzenie zaległych składek od podmiotów, które korzystały z outsourcingu pracowniczego.

Czy ZUS rzeczywiście ma ku temu podstawy? Odpowiedź na to pytanie nie jest jednoznaczna. Istota outsourcingu pracowniczego polega bowiem na powiązaniu zakupu od podmiotu zewnętrznego wcześniej samodzielnie wykonywanych zadań (np. księgowości) z przejęciem przez podmiot zewnętrzny części załogi. Przejście następuje w trybie 23¹ ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 ze zm.; dalej: k.p.) i od momentu przejęcia nowym pracodawcą staje się podmiot przejmujący. To na nim spoczywają obowiązki pracodawcy, w tym opłacanie składek na ubezpieczenia.

W jaki zatem sposób możliwe jest przerzucenie tego obowiązku na poprzedniego pracodawcę? ZUS może wskazywać, iż w rzeczywistości nie zaistniały przesłanki przejścia części zakładu pracy w trybie art. 23¹ k.p. Tym samym nie doszło do zmiany po stronie pracodawcy i dotychczasowy pracodawca, który wytransferował część swoich pracowników, nadal pozostaje stroną stosunku pracy i jest zobowiązany do uiszczenia zaległych składek. Z tego względu podstawą do obrony pracodawcy będzie przedstawienie argumentów prawnych oraz faktycznych, iż w danej sytuacji miało miejsce przejście zakładu pracy w trybie art. 23¹ k.p.

W zasadzie zagrożenie takim obciążeniem nie występuje w przypadku współpracy z agencją zatrudnienia polegającą na korzystaniu z pracowników tymczasowych. Jak zostało to już wcześniej wskazane, pomiędzy pracodawcą użytkownikiem a pracownikiem tymczasowym nie istnieje żaden stosunek pracy. Stosunek taki istnieje między pracownikiem tymczasowym a agencją pracy tymczasowej. Z tego względu w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych pracodawca użytkownik nie jest stroną postępowania.

Wniosek taki wynika z uchwały Sądu Najwyzszego z 12 grudnia 2011 r. (sygn. akt I UZP 6/11, OSNP 2012/9-10/122). W orzeczeniu tym SN stwierdza, iż "stroną zainteresowaną w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych jest zatrudniająca do pracy tymczasowej agencja jako pracodawca. Natomiast relacja pomiędzy agencją i pracodawcą użytkownikiem nie stanowi sprawy z zakresu ubezpieczeń społecznych".

Korzyści i ryzyka

Korzystanie z pomocy wyspecjalizowanego podmiotu oraz outsourcingu usług personalnych może przynieść pracodawcy korzyści i pozwolić m.in. zaoszczędzić czas. Niemniej jednak pracodawca decydujący się na rozwiązanie polegające na transferze pracowników do podmiotu przejmującego, a następnie korzystaniu z pracy świadczonej przez tychże pracowników, powinien właściwie przygotować się do transferu, a cała procedura winna być przeprowadzona w taki sposób, aby uniknąć narażenia się na zarzut fikcyjnego outsourcingu. Pracodawca powinien podjąć wszelkie możliwe czynności, aby uchronić się przed proponującymi obniżenie kosztów zatrudnienia nieuczciwymi agencjami pracy tymczasowej. Chodzi o to, aby procedura została przeprowadzona w sposób legalny.

Należy bowiem wskazać, że próby oszczędzania na składkach z tytułu ubezpieczeń społecznych mogą się źle skończyć dla pracodawcy, zwłaszcza jeśli przeprowadzona procedura, zawarta umowa lub niesprawdzony kontrahent nie gwarantują wywiązywania się z przejętych obowiązków, w tym w szczególności opłacania składek ubezpieczeniowych.

Optymalizacja kosztów pracodawcy może następować w różny sposób. Po pierwsze pracodawca ma możliwość korzystania z usług agencji pracy tymczasowej, która kieruje do niego pracowników tymczasowych. Na mocy zawartej umowy podmiot gospodarczy korzystający z pracowników tymczasowych staje się pracodawcą użytkownikiem. Z formalnego punktu widzenia zatrudniającym pracownika tymczasowego pozostaje agencja pracy tymczasowej. Chociaż wykonuje on pracę na rzecz pracodawcy użytkownika, nie dochodzi pomiędzy nimi do powstania stosunku pracy. Istotę pracy tymczasowej można sprowadzić do kupna przez pracodawcę użytkownika od agencji pracy tymczasowej usługi w postaci pracy wykonywanej przez pracowników tymczasowych.

Drugą formą działań optymalizacyjnych pracodawcy może być outsourcing pracowniczy. Pod pojęciem outsourcingu kryje się powierzenie przez podmioty gospodarcze określonych funkcji (zadań), które dotychczas były wykonywane siłami własnymi, na rzecz podmiotów zewnętrznych. Spółka zamiast wykonywać określone funkcje samodzielnie (np. prowadzenie księgowości), zleca ich wykonanie podmiotowi zewnętrznemu. Istotą outsourcingu pracowniczego jest to, iż wraz z uzyskaniem zlecenia na wykonywanie zadań na rzecz spółki podmiot zewnętrzny przejmuje jej pracowników, których zadaniem było wykonywanie tych czynności w ramach stosunku pracy. Z perspektywy spółki takie działanie może być zyskowne, gdyż zapewnione zostaje wykonywanie tych samych funkcji przy jednoczesnym ograniczeniu swojego zatrudnienia, a jedynym ciężarem pozostaje koszt nabycia usługi od podmiotu zewnętrznego, który przejął pracowników.

Outsourcing czy praca tymczasowa

Outsourcing pracowniczy zwany również zatrudnieniem zewnętrznym polega na korzystaniu przez zainteresowanego przedsiębiorcę z zewnętrznych zasobów personalnych. Outsourcing realizowany jest na podstawie ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121; dalej: k.p.), art. 23¹ k.p. oraz zapisów umowy zawartej między podmiotami gospodarczymi.

Praca tymczasowa wykonywana jest zaś na podstawie ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. nr 166, poz. 1608 ze zm.). W przypadku korzystania z pracowników tymczasowych agencję oraz pracodawcę użytkownika obowiązują obostrzenia wynikające z tej ustawy. Przykładowo pracownik tymczasowy nie może wykonywać pracy u danego pracodawcy użytkownika dłużej niż łącznie 18 miesięcy w ciągu 3 lat. Ponadto jego wynagrodzenie musi odpowiadać wynagrodzeniu pracownika zatrudnionego bezpośrednio u pracodawcy użytkownika na podobnym stanowisku. Pracownik tymczasowy pracuje pod nadzorem i kierownictwem pracodawcy użytkownika.

Ograniczenia te nie obowiązują w przypadku korzystania z outsourcingu. Wówczas spółka po wytransferowaniu pracowników nie ma żadnych dalszych obowiązków (poza sytuacją wykonywania pracy przez wytransferowanych pracowników na terenie byłego pracodawcy - tu istnieją obowiązki związane z przepisami bhp). Przejście pracowników w trybie art. 23¹ k.p. oznacza bowiem przerwanie więzi prawnej między dotychczasowym zatrudniającym a pracownikiem. Od momentu przejścia to podmiot zewnętrzny staje się nowym pracodawcą.

W rzeczywistości może się zdarzyć tak, iż zarówno outsourcingiem, jak i pracą tymczasową zajmuje się jeden podmiot, tj. agencja zatrudnienia (agencja pracy tymczasowej). Dla wielu z nich outsourcing pracowniczy jest bowiem sposobem na zdywersyfikowanie (dodanie do usług związanych z oferowaniem pracowników tymczasowych) oferty skierowanej do podmiotów gospodarczych.

Decyduje ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy

Działalność gospodarcza polegająca na świadczeniu usług w zakresie pracy tymczasowej jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z 2 lica 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.), a zatem podlega regułom i zasadom wyznaczonym przepisami ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. nr 99, poz. 1001 ze zm.).

z 4 grudnia 2008 r., sygn. akt II SA/Op 278/08, LEX nr 521909

Przygotowania do współpracy z agencją

@RY1@i02/2014/142/i02.2014.142.03300020b.804.jpg@RY2@

1. Pracodawca powinien przede wszystkim sprawdzić dane agencji w Krajowym Rejestrze Sądowym i Rejestrze Dłużników Niewypłacalnych (prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego), analizując m.in. przedmiot działalności firmy, kapitał zakładowy oraz historię wskazującą na ewentualne problemy podmiotu z terminowym regulowaniem zobowiązań. Wykonanie powyższej czynności jest możliwe poprzez sprawdzenie aktualnych informacji z rejestrów na stronie internetowej pod adresem: https://ems.ms.gov.pl. Korzystanie z wyszukiwarki jest bezpłatne i umożliwia wydruk informacji na temat konkretnego podmiotu, które mogą w razie potrzeby zostać wykorzystane w ewentualnym procesie sądowym. Mając więcej czasu, pracodawca może ponadto zapoznać się z dokumentami składanymi do akt rejestrowych podmiotu, który podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców, w tym ze sprawozdaniami finansowymi. Są one przechowywane w sądzie właściwym ze względu na siedzibę przedsiębiorcy. Akta rejestrowe są jawne i możliwe jest ich przeglądanie oraz sporządzenia fotokopii i fotografii za zgodą sądu.

2. Spółka ma ponadto możliwość sprawdzenia podmiotu oferującego pracowników tymczasowych w Krajowym Rejestrze Podmiotów Prowadzących Agencje Zatrudnienia, zawierającym wykaz czynnych agencji zatrudnienia na terenie kraju. Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wymaga bowiem, żeby agencja pracy tymczasowej była wpisana do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Rejestr taki jest prowadzony przez marszałka województwa właściwego dla siedziby danego podmiotu. Wyszukiwarka internetowa czynnych agencji jest dostępna pod adresem internetowym: http://www.kraz.praca.gov.pl. Podmiot wpisany do rejestru uzyskuje certyfikat uprawniający do świadczenia usług agencji pracy tymczasowej, który powinien zostać zweryfikowany przez pracodawcę decydującego się na transfer.

3. Ważne dla spółki zamierzającej korzystać z pracowników tymczasowych jest również sprawdzenie, czy agencja posiada aktualne ubezpieczenie OC. Zwrócić trzeba przy tym uwagę na klauzule dodatkowe dotyczące w szczególności wypadków przy pracy, szkód w mieniu, szkód powstałych po przekazaniu wykonanej pracy lub usługi itp.

4. Aby zweryfikować rzetelność agencji, spółka może również zażądać przedstawienia aktualnego zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS oraz o niezaleganiu z płatnościami w urzędzie skarbowym. Płatnik składek ma możliwość składania wniosków o wydanie zaświadczenia. Jest ono wydawane przez właściwą dla miejsca prowadzenia działalności terenową jednostkę organizacyjną ZUS. Potwierdzenie autentyczności zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek jest możliwe poprzez skorzystanie z usługi poświadczania wydanych zaświadczeń, dostępnej na stronie internetowej https://ssl.zus.pl/zn/.

5. Z perspektywy interesów spółki istotne jest również wykazanie inicjatywy przy sporządzaniu umowy bezpośrednio z agencją w celu jak najwłaściwszego zabezpieczenia swoich interesów. Jeżeli spółka zamierza zawrzeć umowę w zaproponowanym przez agencję pracy tymczasowej brzmieniu, powinna uprzednio dokładnie przeanalizować jej zapisy. W razie wątpliwości co do treści lub zgodności z prawem takiej umowy należy skontaktować się z osobą mającą wiedzę prawniczą w tym zakresie i skorzystać z profesjonalnej porady.

Na czym polega transfer

Outsourcing pracowniczy w swej istocie zakłada, iż w trybie art. 23¹ k.p. część zakładu pracy przejdzie (wraz ze związanymi z tą częścią pracownikami) z dotychczasowego pracodawcy na podmiot zewnętrzny, który stanie się nowym pracodawcą.

W praktyce przykładem outsourcingu pracowniczego może być zawarcie umowy między podmiotem A (dotychczasowy pracodawca) a podmiotem B (podmiot zewnętrzny) na wykonywanie obsługi IT na rzecz podmiotu A za odpowiednim wynagrodzeniem. Transakcją wiązaną dla tego rodzaju umowy będzie przejęcie na podstawie odrębnej umowy w trybie art. 23¹ k.p. przez podmiot B pracowników podmiotu A w ramach przejścia części zakładu pracy.

Prawidłowa konstrukcja outsourcingu pracowniczego powinna prowadzić do zmiany w ramach stosunku pracy po stronie pracodawcy. Dotychczasowy pracodawca (podmiot A) przestaje być pracodawcą dla przejętych pracowników. Powyższe oznacza, że nie ciążą na nim żadne obowiązki (powstające po dacie przejęcia) związane z zatrudnieniem przejętych osób. Dotyczy to również obowiązku odprowadzania składek na ubezpieczenia społeczne. W przypadku przejścia (części) zakładu pracy przejmujący podmiot (w naszym przykładzie jest to podmiot B) staje się bowiem z mocy prawa pracodawcą dla przejmowanych pracowników.

Ryzyko fikcyjnego outsourcingu

Z tego względu problemem może być zarzut fikcyjnego outsourcingu, który poniekąd wiąże się z brakiem precyzyjnego określenia, przez co należy rozumieć "przejście części zakładu pracy" w świetle art. 23¹ k.p. O ile bowiem w przypadku przejęcia całego zakładu pracy sprawa jest jednoznaczna, o tyle niekiedy wątpliwości może budzić to, że w danej sytuacji doszło do przejścia części zakładu pracy. W wyroku Sądu Najwyższego z 29 listopada 2005 r. (sygn. akt II PK 391/04, OSNP 2006/19-20/297) wskazano, iż "częścią zakładu pracy w rozumieniu art. 23¹ k.p. jest taka jego część, która może być potraktowana jako placówka zatrudnienia pracownika, a więc zespół składników umożliwiający wykonywanie w niej pracy". Kadra pracownicza jest jednym ze składników zakładu pracy, co jednak nie oznacza, iż przejęcie tylko tego składnika może być rozumiane jako przejście części zakładu pracy. W tym względzie zaistnienie przejścia części zakładu pracy może podlegać ocenie w postępowaniu sądowym.

Należy bowiem pamiętać, iż przejście (części) zakładu pracy oraz związany z tym transfer pracowników do nowego pracodawcy są niezależne od woli stron czy też zgody pracowników (uchwała SN z 19 stycznia 1993 r., sygn. akt I PZP 70/92, OSNC 1993/6/100). Takie przejście następuje bowiem z mocy prawa. Z tego względu o transferze pracowników do nowego pracodawcy w ramach outsourcingu pracowniczego będzie decydować to, czy zostały spełnione przesłanki do uznania, iż doszło do przejścia części zakładu pracy.

Kierując się w tym względzie uzasadnieniem wyroku SN z 20 listopada 1996 r. (sygn. akt I PKN 21/96, LEX nr 192324), "przez część zakładu pracy w rozumieniu art. 23¹ par. 2 k.p. nie należy rozumieć każdego składnika mienia dotychczasowego pracodawcy, jak np. lokalu, maszyny, określonego prawa majątkowego. Częścią zakładu pracy staną się one dopiero wówczas, gdy będą tworzyć zespół składników zakładu, który może być potraktowany jako odrębna placówka zatrudnienia dla pracowników, którzy wykonują w niej pracę".

Należy jednak dodać, iż w orzecznictwie SN rozumienie pojęcia "część zakładu pracy" jest szerokie. W rzeczywistości o przejściu części zakładu pracy może świadczyć już samo przejęcie części funkcji dotychczasowego pracodawcy lub też przejęcie części wykonywanych zadań (wyrok SN z 7 lutego 2007 r., sygn. akt I PK 212/06, OSNP 2008/5-6/66).

Kontrowersje i brak jednoznacznej definicji pojęcia części zakładu pracy ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia powodzenia całego przedsięwzięcia, jakim jest outsourcing pracowniczy.

Obrazuje to dobrze wyrok SN z 13 kwietnia 2010 r. (sygn. akt I PK 210/09, OSNP 2011/19-20/249), zgodnie z którym "powierzenie przez pracodawcę wykonywania zadań pomocniczych podmiotowi zewnętrznemu świadczącemu usługi w tym zakresie (outsourcing) nie może stanowić przejścia części zakładu pracy na innego pracodawcę (art. 23¹ par. 1 k.p.), jeżeli nie przemawia za tym kompleksowa ocena takich okoliczności, jak rodzaj zakładów, przejęcie składników majątkowych i niematerialnych, przejęcie większości pracowników, przejęcie klientów, a zwłaszcza stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed i po przejęciu zadań".

Ustalenie, iż w istocie nie doszło do przejścia części zakładu pracy, będzie prowadzić bowiem do tego, iż pracownicy, których zadania zostały przekazane do wykonywania podmiotowi zewnętrznemu, nie przeszli do nowego pracodawcy.

@RY1@i02/2014/142/i02.2014.142.03300020b.805.jpg@RY2@

Przesłanki przejścia zakładu pracy

● Przejście przedsiębiorstwa, zakładu pracy lub części zakładu pracy nie przejawia się jedynie w przekazaniu jego majątku (assets), lecz konieczne jest przede wszystkim rozważenie, czy został przekazany jako funkcjonująca jednostka, czy jego działanie jest rzeczywiście kontynuowane lub podjęte ponownie przez nowego pracodawcę,

● W celu oceny, czy przesłanki przejęcia zostały spełnione, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne, które charakteryzują dane zachowanie, do których zalicza się w szczególności rodzaj przedsiębiorstwa lub zakładu, o który chodzi, przejęcie lub brak przejęcia składników majątkowych takich jak budynki i ruchomości, wartość składników niematerialnych w chwili przejęcia, przejęcie lub brak przejęcia większości pracowników przez nowego pracodawcę, przejęcie lub brak przejęcia klientów, a także stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed i po przejęciu oraz czas ewentualnego zawieszenia tej działalności.

● Elementy te muszą być zawsze oceniane całościowo w kontekście konkretnej sprawy i żaden z nich nie może być samodzielnie podstawą przyjęcia, że jednostka (przedsiębiorstwo, zakład lub część zakładu) zachowała tożsamość (...).

z 17 maja 2012 r., sygn. akt I PK 180/11, LEX nr 1219492

Z orzecznictwa Sądu Najwyższego

Ocena sądu w zakresie, czy nastąpiło przejście części zakładu pracy (jednostki gospodarczej) na nowego pracodawcę w sytuacji, w której nowy usługodawca przejął usługi utrzymania czystości i dezynfekcji w szpitalu od poprzedniego usługodawcy wykonującego je na rzecz szpitala, wymaga ustalenia, czy przejmowana część zakładu pracy (jednostka gospodarcza) zachowała tożsamość, a w szczególności czy nowy usługodawca przejął decydującą o jej zachowaniu część pracowników przejmowanej jednostki (art. 23¹ par. 1 k.p.). Stwierdzenie tożsamości przejętej części zakładu pracy (jednostki gospodarczej) musi zawsze opierać się na całościowej ocenie kryteriów zachowania tożsamości.

z 4 września 2012 r., sygn. akt I PK 197/11

Skutkiem przejęcia części zakładu pracy przez inny podmiot jest jego wejście w rolę nowego pracodawcy wszystkich pracowników, którzy przedmiotem swego zobowiązania byli związani z działalnością przejmowanej części zakładu, przy czym skutek ten nie zależy od liczby zatrudnionych, a więc może obejmować jedną osobę (art. 23¹ par. 1 k.p.).

z 2 października 1996 r., sygn. akt I PRN 72/96, OSNP 1997/7/115

W pojęciu przejęcia części zakładu pracy istotne znaczenie ma kategoria zadań, które są przekazywane nowemu pracodawcy. Innymi słowy, pojęcie placówki zatrudnienia (części zakładu pracy) należy relatywizować także do zadań wykonywanych przez daną grupę pracowników, a nie jedynie do elementów środowiska pracy o charakterze materialnym (majątku, pomieszczeń).

z 1 lipca 1999 roku, sygn. akt I PKN 133/99, OSNP 2000/18/687

Ocena, że doszło do przejścia części zakładu pracy na nowego pracodawcę (art. 23¹ k.p.), zależy od ustalenia, iż przejął on w faktyczne władanie część zadania lub zadań stanowiących placówkę zatrudnienia, a więc w zakresie pozwalającym na wykonywanie obowiązków pracowniczych. Nie musi to polegać na nabyciu przedsiębiorstwa lub jego części oraz nie zależy od rodzaju czynności prawnej, na podstawie której następuje.

z 15 września 2006 r., sygn. akt I PK 75/06, OSNP 2007/17-18/250

Porozumienie o transferze

Do skutecznego transferu nie są potrzebne oświadczenia nowego i dotychczasowego pracodawcy czy też zgoda pracowników. Niezależnie od powyższego, w przypadku zawierania umowy (porozumienia) dotyczącej transferu pracowników strony powinny zadbać, aby zapisy (zwłaszcza dotyczące zobowiązań po stronie podmiotu przejmującego) były ujęte w sposób jasny, konkretny i precyzyjny.

Zapisy te powinny umożliwiać wyegzekwowanie obowiązków na wypadek, gdyby przejmujący podmiot nie wywiązywał się z nich. Należy wskazać, że zapisy umowy o świadczenie usług pomiędzy dotychczasowym a nowym pracodawcą uzależnione są w dużej mierze od zakresu działalności firm, indywidualnych decyzji handlowych oraz wzajemnych potrzeb i oczekiwań stron. Dokumentem, który może zabezpieczyć interesy stron, a w szczególności podmiotu przekazującego, jest natomiast porozumienie poświadczające przejście części zakładu pracy w trybie art. 231 k.p. wraz ze wskazaniem wzajemnych zobowiązań stron. [wzór]

WZÓR

zawarte w dniu ...........................2014 r. w .............

pomiędzy ..............................................................................................................

z siedzibą w ...................., ...........(adres), wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS ..............., NIP ......, REGON............., reprezentowaną przez

.......................................................................................................................................

zwanym Dotychczasowym Pracodawcą (Przekazującym)

a

.......................................................................................................................................

reprezentowaną przez

.......................................................................................................................................

zwanym Nowym Pracodawcą (Przejmującym)

o następującej treści:

Zważywszy że Przejmujący zawarł w dniu ......................... r. z Przekazującym umowę o świadczenie usług ................ (zwaną dalej: Umową) , Strony zawarły niniejsze porozumienie o następującej treści:

1. Przejmujący oświadcza, iż jego stan majątkowy pozwala mu na należyte wykonywanie obowiązków i korzystanie z praw nabytych przez niego na podstawie niniejszego porozumienia .

2. Przekazujący zobowiązuje się do dokonania przekazania na rzecz Przejmującego, na podstawie odrębnej umowy, wszelkich składników majątkowych i niemajątkowych niezbędnych do wykonania Umowy o świadczenie usług ..................... z dnia ..................... oraz do przekazania Przejmującemu pracowników, niezbędnych do jej wykonania , w trybie art. 23¹ k.p. .

3. Przekazanie pracowników Przejmującemu nastąpi w dniu przejścia części zakładu pracy, tj. w dniu .........................

4. Przejmujący zobowiązuje się do przejęcia od Przekazującego, wszelkich składników majątkowych i niemajątkowych niezbędnych do wykonania usług na rzecz Przekazującego oraz do przejęcia pracowników w trybie art. 23¹ k.p., zgodnie z warunkami niniejszego Porozumienia.

5. Przejmujący przejmuje pracowników związanych z przejmowaną częścią przedsiębiorstwa Przekazującego .

1. Niniejsze porozumienie wchodzi w życie z dniem ......

2. W zakresie nieuregulowanym w niniejszym porozumieniu zastosowanie mają odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego oraz kodeksu pracy.

3. Wszelkie zmiany i uzupełnienia niniejszego porozumienia wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

4. Jeżeli w związku z wejściem w życie niniejszego porozumienia pojawią się pomiędzy Stronami jakiekolwiek spory, Strony postanawiają, w razie braku możliwości ich załatwienia w drodze polubownej, poddać je jurysdykcji sądów właściwych miejscowo .

......................................... ...........................................

Podpis Przejmującego Podpis Przekazującego

Sporządzając porozumienie, należy wskazać miejsce i datę jego zawarcia.

Istotne jest precyzyjne określenie obu stron porozumienia poprzez podanie danych Dotychczasowego i Nowego Pracodawcy. Będzie to stanowiło dla przedsiębiorcy potwierdzenie zawarcia porozumienia z określonym podmiotem.

Strony powinny powołać się w treści porozumienia na odrębną umowę o świadczenie usług, której treść uzależniona jest od okoliczności konkretnej sytuacji oraz decyzji biznesowych stron.

W celu zabezpieczenia roszczeń podmiotu przekazującego w porozumieniu powinien znaleźć się zapis poświadczający, iż kondycja finansowa podmiotu przejmującego gwarantuje należyte wykonanie obowiązków

Ważne jest, aby z treści porozumienia wynikało, że podmiot przekazujący wywiązał się z obowiązków po jego stronie i zobowiązał się do przekazania składników zakładu pracy niezbędnych do świadczenia usług przez podmiot przejmujący.

Strony powinny powołać się na podstawę prawną przejścia części zakładu pracy, tj. art. 23¹ k.p. Przejście części zakładu pracy na innego pracodawcę polega na tym, iż część zakładu pracy przechodzi z posiadania dotychczasowego pracodawcy w posiadanie innego, który w związku z tym staje się pracodawcą przejętych pracowników (nowy pracodawca).

W celu zabezpieczenia interesów podmiotu przekazującego oraz sytuacji przejmowanych pracowników możliwe jest dodatkowe potwierdzenie w treści porozumienia faktu przejęcia pracowników związanych z przejmowaną częścią przedsiębiorstwa. Niemniej jednak w razie przejścia części zakładu pracy nowy pracodawca staje się z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy.

Datą przejścia jest chwila faktycznego przekazania zakładu, a nie dzień określony w tytule prawnym stanowiącym podstawę przejścia. Zgodnie z wyrokiem SN z 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt I PK 184/05 (LEX nr 183184), decydujące znaczenie ma faktyczne dysponowanie przekazanym majątkiem.

Strony mają swobodę uregulowania treści zapisów porozumienia, zwłaszcza w zakresie niniejszego paragrafu. Podmiot przekazujący powinien dążyć do sformułowania zapisów w taki sposób, aby jak najlepiej zabezpieczyć swoją sytuację na okoliczność ewentualnego sporu sądowego.

Praca tymczasowa - obowiązki

Na pracodawcy korzystającym z pracy tymczasowej, czyli pracodawcy użytkowniku, ciążą obowiązki wynikające z ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, niezbędne do zawarcia umowy o pracę pomiędzy agencją pracy tymczasowej a pracownikiem tymczasowym.

Zgodnie z art. 9 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych pracodawca użytkownik uzgadnia na piśmie z agencją:

1) rodzaj pracy, która ma być powierzona pracownikowi tymczasowemu,

2) wymagania kwalifikacyjne konieczne do wykonywania pracy, która ma być powierzona pracownikowi tymczasowemu,

3) przewidywany okres wykonywania pracy tymczasowej,

4) wymiar czasu pracy pracownika tymczasowego,

5) miejsce wykonywania pracy tymczasowej.

Następnie pracodawca użytkownik powinien poinformować agencję pracy tymczasowej na piśmie o wynagrodzeniu za pracę powierzoną pracownikowi tymczasowemu określonym w przepisach o wynagrodzeniu obowiązujących u pracodawcy użytkownika oraz o warunkach wykonywania pracy tymczasowej w zakresie dotyczącym bezpieczeństwa i higieny pracy.

Agencja pracy tymczasowej i pracodawca użytkownik mają również obowiązek uzgodnienia na piśmie przed zawarciem umowy o pracę między agencją pracy tymczasowej a pracownikiem tymczasowym:

1) zakresu informacji dotyczących przebiegu pracy tymczasowej, mających wpływ na wysokość wynagrodzenia za pracę pracownika tymczasowego, oraz sposób i termin przekazywania tych informacji agencji pracy tymczasowej w celu prawidłowego obliczania wynagrodzenia za pracę tego pracownika;

2) zakresu przejęcia przez pracodawcę użytkownika obowiązków pracodawcy dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy innych niż określone w ust. 2a ustawy;

3) zakresu przejęcia przez pracodawcę użytkownika obowiązku pracodawcy dotyczącego wypłacania należności na pokrycie kosztów związanych z podróżą służbową.

Agencja pracy tymczasowej i pracodawca użytkownik mogą uzgodnić wykorzystanie przez pracownika tymczasowego urlopu wypoczynkowego, w całości lub w części, w okresie wykonywania pracy tymczasowej na rzecz tego pracodawcy użytkownika, ustalając zarazem tryb udzielenia tego urlopu.

Ustalenie między agencją pracy tymczasowej a pracodawcą użytkownikiem warunku niezatrudnienia pracownika tymczasowego przez pracodawcę użytkownika po zakończeniu wykonywania pracy tymczasowej jest nieważne.

Z orzecznictwa Sądu Najwyższego

Zastosowanie przepisu art. 22 par. 1¹ k.p. nie jest wyłączone do zatrudnienia osób skierowanych do pracy tymczasowej na podstawie umowy prawa cywilnego (art. 26 ust. 2 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych).

z 12 grudnia 2011 r., sygn. akt I UZP 6/2011, OSNP 2012/9-10/122

Artykul 22 par. 1¹ k.p. nie stwarza prawnego domniemania zawarcia umowy o pracę.

O rodzaju zawartej umowy rozstrzyga zgodna wola stron. Organ rentowy może kwestionować rodzaj łączącej strony umowy albo jako zawartej dla pozoru (art. 83 k.c. w związku z art. 300 k.p.) albo jako mającej na celu obejście ustawy (art. 58 par. 1 k.c. w związku z art. 300 k.p.).

z 23 września 1998 r., sygn. akt II UKN 229/98, OSNP 1999/19/627.

Konsekwencje ustalenia ukrytego stosunku pracy lub jego pozorności

Zgodnie z art. 22 par. 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie natomiast z art. 22 par. 1¹ k.p. zatrudnienie w warunkach opisanych powyżej stanowi zatrudnienie na podstawie stosunku pracy, niezależnie od nazwy zawartej przez strony umowy.

Artykuł 5 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych stanowi zaś, że w zakresie nieuregulowanym odmiennie przepisami ustawy i przepisami odrębnymi do agencji pracy tymczasowej, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio pracodawcy i pracownika. Z powyższego wynika zatem, że przepisy kodeksu pracy mogą mieć zastosowanie także do pracy tymczasowej świadczonej w warunkach właściwych dla stosunku pracy, nawet jeżeli jej podstawę stanowią umowy cywilnoprawne.

Warto przy tym zwrócić uwagę, iż ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych w art. 2 pkt 3 zawiera definicję pracy tymczasowej. Jest to wykonywanie na rzecz danego pracodawcy użytkownika, przez okres nie dłuższy niż wskazany w ustawie, zadań:

a) o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub

b) których terminowe wykonanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcę użytkownika nie byłoby możliwe, lub

c) których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika zatrudnionego przez pracodawcę użytkownika.

W sytuacji, w której zatrudnienie pracownika tymczasowego odbywałoby się w innych warunkach niż zawarte w ustawowej definicji pracy tymczasowej, zachodzi ryzyko uznania pozorności pracy tymczasowej.

@RY1@i02/2014/142/i02.2014.142.03300020b.806.jpg@RY2@

Izabela Zawacka radca prawny w Kancelarii Prawa Pracy Wojewódka i Wspólnicy sp. k.

Izabela Zawacka

radca prawny w Kancelarii Prawa Pracy Wojewódka i Wspólnicy sp. k.