Kiedy pracodawca może wypożyczyć pracownika innej firmie

Możliwość czasowego zawieszenia stosunku pracy, bez jednoczesnej utraty przez pracownika jego uprawnień, wynika z art. 174¹ kodeksu pracy. Zgodnie z tym przepisem dotychczasowy pracodawca na podstawie umowy zawartej z innym pracodawcą może wypożyczyć swojego pracownika do pracy w tym podmiocie. Przepis ten nie zawiera jednak żadnych wskazówek dotyczących treści porozumienia. Jedyną wskazówką jest określenie, że w porozumieniu powinien być zawarty okres świadczenia pracy w innym podmiocie.

Na podstawie umowy między dwoma pracodawcami dotychczasowy pracodawca zobowiązuje się do udzielenia swojemu pracownikowi urlopu bezpłatnego w ściśle określonym celu, a mianowicie do świadczenia pracy przez określony czas u drugiego pracodawcy, a ten z kolei zobowiązuje się do zatrudnienia takiego pracownika - na warunkach wynegocjowanych pomiędzy tym pracodawcą i pracownikiem. W trakcie trwania urlopu bezpłatnego następuje zawieszenie obowiązków stron macierzystego stosunku pracy. Stosunek pracy nadal istnieje, lecz dotychczasowy pracodawca zwolniony jest z wypłacania wynagrodzenia, natomiast pracownik zwolniony jest ze świadczenia pracy na jego rzecz.

Umowa zawarta pomiędzy obydwoma pracodawcami nie jest umową regulowaną przepisami prawa pracy, a więc ma charakter umowy cywilnej. Stąd, zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353¹ k.c., w umowie tej strony zawierają wszelkie postanowienia, które nie naruszają przepisów bezwzględnie obowiązujących. Powinny się więc sprowadzać one do:

● wyraźnego sprecyzowania okresu wypożyczenia pracownika. Może to być umowa terminowa: na czas określony lub na czas wykonywania określonej pracy. Moim zdaniem może to być również umowa bezterminowa;

● wzajemnego rozliczenia urlopu wypoczynkowego, tj. dotyczy to takiej sytuacji, gdy nowy pracodawca zobowiązuje się przejąć zaległy urlop pracownika, którego nie wykorzystał on u dotychczasowego pracodawcy przed uzyskaniem urlopu bezpłatnego;

● ewentualnego wcześniejszego, niż pierwotnie przewidziano w umowie, zakończenia trwania umowy na wypożyczenie pracownika.

Przepisy kodeksu pracy nie wymagają, aby umowa pomiędzy pracodawcami zawarta została w formie pisemnej. Jednak z uwagi na ochronę interesów pracownika, a także interesów pracodawców oraz w celu uniknięcia wszelkich niedomówień, należy uznać, że umowa taka powinna być sporządzona na piśmie.

Udzielenie urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy w innym zakładzie pracy może być dokonane tylko i wyłącznie za zgodą pracownika. Pracodawca nie może więc w żaden sposób formalnoprawny zobligować pracownika do wykonywania pracy u innego pracodawcy. Nie dotyczy to sytuacji, gdy pracodawca powierzy pracownikowi wykonywanie określonej pracy w innej firmie. Jest to bowiem polecenie dotychczasowego pracodawcy do wykonywania pracy w innym wyznaczonym miejscu. Pracownik w takiej sytuacji pozostaje cały czas pracownikiem dotychczasowego pracodawcy i u niego pobiera wynagrodzenie.

Z tego też względu, jeżeli nawet pomiędzy dwoma pracodawcami zostanie zawarte porozumienie, to staje się ono prawnie skuteczne, gdy pracownik wyrazi zgodę na podjęcie nowego zatrudnienia. Za wolę zawarcia umowy o pracę nie można uznać zgody pracownika na urlop bezpłatny, jak również samego porozumienia pomiędzy pracodawcami.

Zobowiązanie się do podjęcia zatrudnienia u drugiego pracodawcy przez pracownika, a tym samym zobowiązanie do udzielenia urlopu bezpłatnego przez pierwszego pracodawcę, staje się bezwarunkowe dopiero wtedy, gdy w czasie zawierania porozumienia pomiędzy pracodawcami pracownikowi były znane i zostały przez niego zaakceptowane wszystkie istotne warunki umowy o pracę u drugiego pracodawcy:

- rodzaj umowy o pracę,

- wynagrodzenie,

- miejsce wykonywania pracy,

- rodzaj wykonywanej pracy.

Zgoda pracownika na urlop bezpłatny powinna być wyrażona na piśmie.

Wprawdzie kodeks pracy nie określa wprost rodzaju umowy, jaką nowy pracodawca powinien zawrzeć z wypożyczonym mu pracownikiem, ale z treści art. 174¹ k.p. wynika, że nie może to być umowa cywilnoprawna. Przepis ten stanowi bowiem, że urlop ten udzielany jest w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy, a jego okres wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze.

Okres świadczenia pracy w ramach umowy cywilnoprawnej nie jest natomiast okresem pozostawania w stosunku pracy w rozumieniu kodeksu pracy, a wobec tego nie podlega zaliczeniu w żaden sposób do uprawnień pracowniczych. Ponadto kodeks pracy reguluje stosunki pracownicze, a nie zawierane na gruncie prawa cywilnego. Zresztą art. 174¹ k.p. posługuje się pojęciem pracownika, a na podstawie prawa cywilnego osoba świadcząca usługę nie jest pracownikiem, lecz np. usługobiorcą, zleceniobiorcą czy wykonawcą dzieła.

Umowa o pracę, którą nowy pracodawca podpisuje z pracownikiem, może jednak zasadniczo różnić się od umowy o pracę u dotychczasowego pracodawcy. Może być więc dla pracownika korzystniejsza pod względem finansowym i rodzaju zajmowanego stanowiska.

Może ponadto przewidywać niższe wynagrodzenie, czy nawet zmieniać na niekorzyść pracownika warunki wykonywanej pracy. Musi natomiast odpowiadać wymaganiom stawianym przez kodeks pracy w art. 29, czyli zasadom zawierania umowy o pracę co do jej formy i treści.

U drugiego pracodawcy pracownik wchodzi w pełnię praw pracowniczych związanych z tym stosunkiem pracy. Zastosowanie do niego będzie miał zatem - jeżeli obowiązuje - zakładowy układ zbiorowy pracy, regulamin pracy, regulamin organizacyjny, regulamin zakładowego funduszu świadczeń socjalnych wraz z prawem do korzystania z tego funduszu, regulamin wynagradzania, regulamin premiowania itp. U drugiego pracodawcy pracownik może przystąpić do utworzenia nowej organizacji związkowej, wstąpić do funkcjonujących już tam związków zawodowych czy do kasy zapomogowo-pożyczkowej.

Pracownik zatrudniony u drugiego pracodawcy ponosi również odrębnie odpowiedzialność materialną i porządkową. Warto jednak podkreślić, iż z pracownikiem leasingowanym nie jest przejmowany fundusz socjalny od macierzystego pracodawcy, gdyż nie jest to przejęcie pracownika w rozumieniu art. 23¹ k.p.

Artykuł 174¹ par. 1 k.p. wskazuje, że urlop powinien być udzielany w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w porozumieniu między pracodawcami. Z gramatycznej wykładni tego przepisu wynikałoby, że powinna to być umowa terminowa. Moim zdaniem nie ma jednak przeszkód formalnoprawnych dla zawarcia pomiędzy podmiotami umowy bezterminowej, a tym samym udzieleniu bezterminowego urlopu bezpłatnego. Przepisy prawa pracy nie ograniczają bowiem czasu trwania urlopu bezpłatnego.

Pracownik zatrudniany u drugiego pracodawcy powinien przejść stosowne badania lekarskie - wstępne, następnie okresowe i w razie konieczności badania kontrolne.

Pracodawca też zobowiązany jest do poinformowania pracownika o ryzyku zawodowym (art. 207 i 207¹ k.p.), przeszkolenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy oraz ochrony przeciwpożarowej czy przeszkolenia na stanowisku pracy. Jeśli będzie to wynikało z charakteru wykonywanej przez niego pracy, pracownikowi przysługują także środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie robocze, posiłki i napoje (art. 232 k.p.).

Ponieważ pracownik w trakcie trwania urlopu bezpłatnego pozostaje w stosunku pracy u dwóch pracodawców, urlop wypoczynkowy jest liczony oddzielnie dla każdego z tych stosunków. Pracownik kończący stosunek pracy u drugiego pracodawcy wykorzystuje należny mu urlop w naturze lub otrzymuje ekwiwalent pieniężny. W przypadku powrotu pracownika do macierzystego pracodawcy w trakcie roku kalendarzowego pracownik zachowuje uprawnienia do urlopu wypoczynkowego proporcjonalnie do okresu świadczenia pracy.

Wynika to z brzmienia art. 155² par. 1 pkt 1 k.p. Przepis ten dotyczy bowiem wszystkich urlopów bezpłatnych; nie dokonuje rozróżnienia urlopu udzielonego w trybie art. 174 k.p. od urlopu udzielonego na podstawie art. 174¹ k.p.

W trakcie trwania zatrudnienia u nowego pracodawcy stosunek pracy u dotychczasowego pracodawcy ulega zawieszeniu. Jest to jednak odmienne zawieszenie niż przy klasycznym urlopie bezpłatnym.

Okres świadczenia pracy u drugiego pracodawcy podlega bowiem w pełni zaliczeniu do uprawnień pracowniczych u dotychczasowego pracodawcy.

W szczególności dotyczyć to będzie uprawnień związanych z wynagrodzeniem, a mianowicie okres ten podlegać będzie zaliczeniu do stażu pracy uprawniającego m.in. do dodatków stażowych, nagród jubileuszowych, odpraw emerytalno-rentowych, odpraw pośmiertnych czy okresu pozostawania w stosunku pracy uzależniającego długość okresu wypowiedzenia umowy o pracę.

Okres pracy u drugiego pracodawcy wliczany zostanie do stażu pracy u macierzystego pracodawcy, jednak dopiero po powrocie pracownika do pracy.

Okres ten nie będzie mógł być jednak zaliczony do specjalnych uprawnień związanych z wykonywaniem konkretnego zawodu. Chodzi o zawody związane np. ze służbą zdrowia. W przypadku gdyby pierwszy pracodawca oddelegował np. pielęgniarkę do pracy u drugiego pracodawcy, gdzie nie wykonywałaby ona pracy na stanowisku pielęgniarki przez okres powyżej pięciu lat, czas ten w rzeczywistości pozbawiłby ją prawa do wykonywania tego zawodu, bez odbycia stosowego przeszkolenia. (art. 15 ustawy z 5 lipca 1996 r. o zawodach pielęgniarki i położnej - t.j. Dz.U. z 2009 r. nr 151, poz. 1217).

Pracodawca zatrudniający leasingowanego pracownika zobowiązany jest do wystawienia świadectwa pracy po zakończeniu trwającego u niego stosunku pracy. Zgodnie bowiem z art. 97 par. 1 k.p. pracodawca został zobligowany do niezwłocznego wydania świadectwa pracy w związku z rozwiązaniem lub wygaśnięciem stosunku pracy.

W tym przypadku zastosowanie będą miały również stosowne przepisy kodeksu pracy dotyczące sprostowania świadectwa pracy oraz możliwość wystąpienia na drogę sądową przez pracownika w przypadku odmowy dokonania takiego sprostowania przez pracodawcę.

Po zakończeniu pracy u drugiego pracodawcy pierwszy pracodawca zobowiązany jest dopuścić pracownika do pracy u siebie na takich samych warunkach, jakie istniały przed urlopem bezpłatnym. Niespełnienie tego obowiązku skutkować może wytoczeniem przez pracownika powództwa o dopuszczenie go do pracy.

Warto dodać, że wszelkie regulacje płacowe dokonywane u pierwszego pracodawcy o charakterze powszechnym, tj. dotyczące ogółu pracowników lub grupy pracowników, do której przynależy leasingowany pracownik, będą miały zastosowanie również do niego. Oczywiście praktyczne zastosowanie powyższych regulacji będzie miało miejsce dopiero w chwilą powrotu tego pracownika do pracy.

Udzielanie urlopu bezpłatnego trybie art. 174 ¹ k.p. nie może być instrumentem swoistego pośrednictwa pracy, polegającego na zatrudnianiu pracowników w celu ich późniejszego wynajmowania innym pracodawcom. Byłoby to sprzeczne z art. 22 k.p., gdyż pracownik powinien być zatrudniany w ramach realnego i trwałego stosunku pracy.

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Pracownik zgodził się na potrącanie z jego wynagrodzenia za pracę składek na rzecz związków zawodowych. Następnie po wyrażeniu zgody został mu udzielony urlop bezpłatny w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy. Nowy pracodawca nie może mu już potrącać składek związkowych. U nowego pracodawcy przepisy dotyczące ochrony wynagrodzenia mają bowiem oddzielnie zastosowanie. Rozumieć przez to należy brak możliwości sumowania wynagrodzenia u obu pracodawców w zakresie potrąceń i tzw. zajęć komorniczych oraz zgody pracownika na dokonanie potrącenia (art. 87-91 k.p.).

Pracodawca, który wypożyczył pracownika innej firmie zaraz po udzieleniu mu urlopu bezpłatnego, dowiedział się, że przed samym udaniem się na urlop pracownik ciężko naruszył swoje obowiązki pracownicze. Z tego powodu postanowił zwolnić go dyscyplinarnie. Pracodawca macierzysty, pomimo oddelegowania pracownika do drugiego pracodawcy, w trakcie trwania urlopu bezpłatnego może dokonać rozwiązania umowy o pracę w trybie art. 52 par. 1 k.p. Sytuacja taka jest dopuszczalna, gdyż stosunek pracy u macierzystego pracodawcy istnieje, jest tylko jedynie zawieszony. W przypadku zwolnienia pracownika przez macierzystą firmę, stosunek pracy u drugiego pracodawcy istnieje nadal, aż do czasu upływu okresu zawarcia umowy o pracę z tym pracodawcą. Drugi pracodawca nie ma w takiej sytuacji żadnych podstaw formalnoprawnych do wcześniejszego rozwiązania umowy o pracę z tym pracownikiem. Są to bowiem dwa odrębne, niezależne od siebie stosunki pracy.

Pracownica po kilku miesiącach pracy u nowego pracodawcy zaszła w ciążę. Była u niego zatrudniona na podstawie rocznej umowy na czas określony. W związku z tym, że umowa ta miałaby ulec rozwiązaniu po upływie trzeciego miesiąca ciąży, nie dojdzie do rozwiązania stosunku pracy wraz z upływem czasu, na jaki została ona zawarta Umowa zostanie z mocy prawa przedłużona do dnia porodu (art. 177 par. 3 k.p.).

radca prawny.

Materiał jest skrótem większego opracowania.

gp@infor.pl

Art. 174¹ ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 z późn.zm.).