Jak należy konsultować zwolnienia pracowników ze związkami zawodowymi

Z treści art. 38 k.p. wynika, że przewidziany w tym przepisie obowiązek konsultacji dotyczy tylko umów zawartych na czas nieokreślony. Chodzi przy tym jedynie o tych pracowników, którzy są reprezentowani przez zakładową organizację związkową, tj. gdy są członkami związku zawodowego lub gdy zakładowa organizacja związkowa, na ich wniosek, wyraziła zgodę na obronę ich praw pracowniczych. Nie znajdzie on zastosowania wówczas, gdy przepis szczególny dopuszcza wypowiedzenie tylko za zgodą zakładowej organizacji związkowej (na przykład w przypadku tzw. działaczy związkowych).

Dodatkowo orzecznictwo wskazuje kategorie pracowników, których konsultacja związkowa nie dotyczy. W wyroku z 10 stycznia 2002 r. (I PKN 783/00, OSNP 2004/2/28) Sąd Najwyższy wskazał, iż konsultacji związkowej nie podlega wypowiedzenie bezterminowej umowy o pracę dokonywane w następstwie odwołania pracownika ze składu zarządu spółki kapitałowej. Przepis art. 38 k.p. nie będzie miał również zastosowania do mianowanych nauczycieli akademickich (wyrok SN z 4 grudnia 2003 r., I PKN 114/03 niepublikowany), a także w przypadku przeniesienia nauczyciela w stan nieczynny (wyrok SN z 12 stycznia 1998 r., I PKN 476/97, OSNP 1998/23/684) lub rozwiązania z nauczycielem mianowanym stosunku pracy na podstawie art. 23 Karty Nauczyciela (wyrok SN z 5 lutego 1998 r., I PKN 495/97, OSNP 1999/1/16).

Pięciodniowy termin z art. 38 par. 2 k.p. zaczyna biec dopiero od daty otrzymania przez związek zawiadomienia o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę. Kodeks pracy nie określa sposobu liczenia tego terminu, zatem poprzez art. 300 k.p. znajdą tutaj odpowiednio zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, a w szczególności art. 111 par. 1 i 2 k.c., zgodnie z którym termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeśli zaś początkiem tego terminu jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. W tej sytuacji nie będzie uwzględniany dzień, w którym organizacja związkowa otrzymała zawiadomienie pracodawcy. Termin zgłoszenia, tj. wyrażenia na piśmie przez organizację związkową umotywowanych zastrzeżeń wobec zamiaru rozwiązania z pracownikiem umowy o pracę, powinien być zatem liczony od dnia następnego po otrzymaniu przez organizację związkową zawiadomienia i kończyć się z upływem piątego dnia od tej daty. Jeśli zatem przykładowo zakładowa organizacja związkowa otrzymała zawiadomienie pracodawcy o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę w piątek, to termin pięciodniowy upłynie w następnym tygodniu w środę. Może się tak zdarzyć, że koniec tego terminu przypadać będzie na dzień ustawowo wolny od pracy (np. niedzielę). Wówczas - na podstawie art. 115 k.c. w związku z art. 300 k.p. - termin ten upłynie dnia następnego (w poniedziałek). Należy też pamiętać, że w przypadku gdy dni ustawowo wolne od pracy przypadają w środku terminu, są do niego wliczane (nie powodują przesunięcia terminu).

Wypowiedzenie dokonane wcześniej narusza tryb określony w art. 38 k.p., chyba że przed upływem tego okresu zakładowa organizacja związkowa złoży pracodawcy oświadczenie, iż nie zgłasza zastrzeżeń do zamierzonego wypowiedzenia.

Z takim poglądem nie sposób się zgodzić. W wyroku z 23 grudnia 1985 r. (I PRN 105/85, PiZS 1986/8/74) Sąd Najwyższy wskazał, że zakładowa organizacja związkowa powinna mieć do swej dyspozycji pełne pięć dni w celu zajęcia stanowiska co do zamierzonego wypowiedzenia. Dokonanie wypowiedzenia przez pracodawcę może nastąpić najwcześniej dnia następnego po upływie ostatniego dnia pięciodniowego okresu zastrzeżonego dla zarządu zakładowej organizacji związkowej. Pogląd ten wskazuje, iż pracodawca po doręczeniu organizacji związkowej pisma zawierającego informacje o zamiarze rozwiązania umowy o pracę (i przyczynie zamierzonej decyzji) powinien oczekiwać na przekazanie ewentualnych zastrzeżeń przez organizację związkową tylko przez pięć dni, gdyż w tym czasie związek nie tylko powinien zająć stanowisko (zarząd związku podjąć stosowną uchwałę), ale także to stanowisko skutecznie zakomunikować pracodawcy. Przemawia za tym także brzmienie par. 1 art. 38 k.p., w którym jest mowa o zgłoszeniu pracodawcy przez zakładową organizację związkową umotywowanych zastrzeżeń, nie zaś o samym tylko zajęciu przez nią stanowiska, np. poprzez podjęcie stosownej uchwały przez zarząd tej organizacji. Określony w art. 38 par. 2 k.p. termin jest dostatecznie długi, aby związek mógł się swobodnie wypowiedzieć. Wszystko to przemawia za przyjęciem, iż pracodawca na ewentualne zajęcie stanowiska przez zakładową organizację związkową musi oczekiwać pięć dni liczonych od dnia następnego po otrzymaniu przez organizację związkową zawiadomienia o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę. Już zatem w szóstym dniu pracodawca może złożyć pracownikowi takie wypowiedzenie.

Szczególna regulacja dotyczy pracodawców zatrudniających co najmniej 20 pracowników i rozwiązujących stosunki pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (np. ze względu na zmniejszenie produkcji spowodowanej kryzysem gospodarczym). Obowiązują bowiem w tym zakresie przepisy ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (tzw. ustawa o zwolnieniach grupowych).

Jeśli pracodawca dokonuje wypowiedzeń grupowych i zawarł porozumienie ze związkami zawodowymi, to nie jest wówczas zobowiązany do przeprowadzania konsultacji związkowej. Obowiązek ten odpada także w razie ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy. Stanowi o tym zarówno art. 41¹ par. 1 k.p., jak i art. 7 ustawy o zwolnieniach grupowych.

Jeśli jednak pracodawca przeprowadzający zwolnienia grupowe nie zawarł takiego porozumienia określającego zasady zwolnień lub dokonuje przewidzianych w tej ustawie zwolnień indywidualnych (tj. gdy przyczyny niedotyczące pracownika stanowią wyłączny powód uzasadniający zwolnienia, a w okresie nieprzekraczającym 30 dni obejmują one mniejszą liczbę pracowników niż określona w art. 1 ustawy), to musi stosować konsultację związkową przewidzianą w art. 38 k.p.

Pracodawcy powinni też pamiętać, że w przypadku zwolnień indywidualnych (art. 10 ust. 2 ustawy) możliwe jest wypowiedzenie stosunku pracy pracownikom szczególnie chronionym, wobec których jest dopuszczalne wypowiedzenie stosunku pracy w ramach grupowego zwolnienia (czyli tym niewymienionych w art. 5 ust. 5 ustawy). Warunkiem nie jest tutaj przeprowadzenie konsultacji związkowej z art. 38 k.p., ale niezgłoszenie sprzeciwu przez zakładową organizację związkową w terminie 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zamierzonym wypowiedzeniu. Wobec takich pracowników można też zastosować wypowiedzenie zmieniające, ale tylko wówczas, gdy z przyczyn niedotyczących tych pracowników nie jest możliwe dalsze ich zatrudnianie na dotychczasowych stanowiskach pracy. W przypadku takiego wypowiedzenia zmieniającego konieczne będzie wyczerpanie przez pracodawcę trybu konsultacji związkowej określonego w art. 38 k.p.

Ustawa o związkach zawodowych stanowi, że w zakładzie pracy, w którym działa więcej niż jedna zakładowa organizacja związkowa, każda z nich broni praw i reprezentuje interesy swoich członków. Pracownik niezrzeszony może wystąpić do działającego związku zawodowego o obronę jego praw pracowniczych, pod warunkiem że związek ten wyrazi na to zgodę. Aby uzyskać informacje o członkach zakładowej organizacji związkowej i pracownikach, których praw broni ta organizacja, pracodawca jest obowiązany zwrócić się do zakładowej organizacji związkowej o informację w tym zakresie. Nieudzielenie jej w ciągu pięciu dni zwalnia pracodawcę od obowiązku współdziałania z zakładową organizacją związkową.

Kwestia ta w praktyce, a także w orzecznictwie wywołuje wątpliwości. Z art. 30 ust. 2¹ ustawy o związkach zawodowych wynika jednoznacznie tylko to, że jeżeli pracodawca zwróci się o informację, a zakładowa organizacja związkowa jej nie udzieli, to pracodawca jest zwolniony z obowiązku współdziałania.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego początkowo uznawano, że w celu zadośćuczynienia temu obowiązkowi w każdym przypadku zamierzonego wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony pracodawca powinien o takim zamiarze powiadomić pisemnie organizację związkową, zwracając się równocześnie o informację, czy dany pracownik korzysta z jej obrony. Stanowisko takie zajął SN w wyroku z 21 kwietnia 1999 r. (I PKN 36/99, OSNP 2000/13/507). Pogląd ten był krytykowany. W późniejszych orzeczeniach SN zmienił stanowisko z korzyścią dla pracodawców. W wyroku z 23 października 2003 r. (I PK 428/02, Pr. Pracy 2004/3/37) wskazał, że procedura konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę przewidziana w art. 38 k.p. nie obejmuje przewidzianego w art. 30 ust. 2¹ ustawy o związkach zawodowych poprzedzającego ją obowiązku pracodawcy zwrócenia się do zakładowej organizacji związkowej o informację o pracownikach korzystających z jej obrony. Jeżeli zatem pracownik niezrzeszony w związku zawodowym nie wskaże zakładowej organizacji związkowej albo wskazana organizacja nie wyrazi zgody na obronę praw pracownika, pracodawca jest zwolniony z obowiązku konsultacji ze związkiem zawodowym zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę.

Troska o prawidłowość i aktualność udzielonej pracodawcy informacji spoczywa zatem na związkach zawodowych (i ewentualnie zainteresowanym pracowniku). Podobny pogląd SN przedstawił także w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2005 r. (II PK 90/05, OSNP 2006/19-20/291). Jednak w niedawnym wyroku z 22 stycznia 2008 r. (II PK 138/07, Lex nr 444833) SN wskazał, że nie można zaaprobować poglądów przyjmujących, że wystarczy jednorazowe (jedynie pierwotne) zwrócenie się pracodawcy do zakładowej organizacji związkowej o wykaz chronionych pracowników. Wykaz ten powinien być aktualizowany. W sytuacji zaniechania tego przez zakładową organizację związkową pracodawca jest od obowiązku konsultacji zwolniony. Pracownik może wystąpić o ochronę w każdym czasie, w skrajnej sytuacji, nawet w momencie zawiadomienia organizacji związkowej o zamiarze wypowiedzenia z nim umowy o pracę.