Berlin za zmianami w leasingu pracowniczym i równą płacą

Od 1 kwietnia br. polskich pracowników i firmy funkcjonujących na rynku niemieckim obejmą nowe zasady zatrudnienia. Wówczas bowiem wejdą w życie zmiany w tamtejszej ustawie o delegowaniu pracowników tymczasowych (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz). 25 listopada 2016 r. niemiecka wyższa izba parlamentu (Bundesrat) zatwierdziła tę nowelizację, uchwaloną przez niższą izbę, czyli Parlament Federalny (Bundestag) 21 października 2016 r.

RAMKA 1

Na pracy tymczasowej nie trzeba zarabiać

Według niemieckiej ustawy o pracownikach tymczasowych, z pracą tymczasową mamy do czynienia wówczas, gdy pracodawca wynajmuje pracownika osobie trzeciej w celu świadczenia przez niego pracy. Wymaga wiec ona bezwzględnie udziału trzech osób: wynajmującego (agencja pracy tymczasowej), pracownika użyczonego (pracownik tymczasowy) oraz najemcy (pracodawca użytkownik). - Przedsiębiorca wykonujący prace tymczasowa (Verleiher) to w rozumieniu niemieckiej ustawy o pracy tymczasowej pracodawca, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej przekazuje pracowników podmiotowi trzeciemu w celu związanym ze świadczeniem pracy, bez względu na okoliczność, czy odbywa się to dla celów komercyjnych (zarobkowych), czy tez nie. Zatem aby uznać, ze zachodzi przypadek pracy tymczasowej, wystarczy spełnienie przesłanki w postaci pozostawienia pracowników do dyspozycji podmiotowi trzeciemu, który następnie - zgodnie z własnym zapotrzebowaniem - korzysta z ich pracy w swoim przedsiębiorstwie - wyjaśnia dr Katarzyna Styrna-Bartman, radca prawny, doktor nauk prawnych Uniwersytetu w Ratyzbonie i partner w Kancelarii Prawnej BLU Radco-wie Prawni z Wrocławia.

- Zmiany mają charakter rewolucyjny - uważa Magdalena Oszańska, specjalista do spraw prawnych Work Express.

Czego dotyczy nowelizacja

● maksymalnego okresu, na jaki można delegować pracownika tymczasowego do wykonywania pracy na rzecz jednego pracodawcy użytkownika,

● zrównania warunków pracy i płacy pracowników tymczasowych i pracowników stałych,

● obowiązku wyraźnego nazwania umowy łączącej agencję pracy tymczasowej i pracodawcę użytkownika jako umowy leasingu pracowniczego z określeniem wprost, że dotyczy ona delegowania pracowników tymczasowych,

● zakazu obchodzenia przez pracodawcę prawa do strajku,

● zakazu posługiwania się zapasowym zezwoleniem na pracę tymczasową (więcej na ten temat w drugiej części publikacji - patrz s. C16). ⒸⓅ

@RY1@i02/2017/024/i02.2017.024.18300130b.101(c).gif@RY2@

PiSZ

Czego dotyczy nowelizacja

Limitowana praca

Pierwszą z kluczowych zmian, którą wprowadza niemiecka ustawa, jest określenie maksymalnego czasu oddelegowania pracownika tymczasowego do danego pracodawcy użytkownika (czyli firmy, w której faktycznie on pracuje). Będzie on wynosił 18 miesięcy.

- Do tej pory ustawodawca niemiecki nie regulował limitu czasowego oddelegowania. Pracownicy tymczasowi mogli więc być kierowani do wykonywania pracy na rzecz pracodawców użytkowników na czas nieokreślony - wskazuje Magdalena Oszańska, specjalista do spraw prawnych Work Express.

Ustawa przewiduje jednak wyjątki od tego półtorarocznego limitu.

- W przypadku gdy dla danej branży obowiązuje układ zbiorowy pracy, maksymalny okres delegowania może zostać wydłużony [lub skrócony - red.]. Wydłużenie go do 24 miesięcy może też nastąpić w zakładach pracy, w których wprawdzie nie obowiązuje układ zbiorowy, ale jego zastosowanie zostało przyjęte w regulaminie pracy - mówi Wojciech Rocławski, rechtsanwalt & radca prawny z warszawskiej Kancelarii RGW Rocławski Graczyk i Wspólnicy Adwokacka Spółka Jawna.

Jak projektodawca tłumaczy limit? W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej wskazuje, że istotą pracy tymczasowej jest jej przejściowy, doraźny charakter, a ustanowienie limitu ma na celu ochronę pracowników stałych pracodawcy użytkownika poprzez zapobieganie ich wyparciu przez pracowników tymczasowych, którzy częstokroć są zatrudniani na bardzo długie okresy (a nie przejściowo).

- Warto jednak podkreślić, że jeżeli chodzi o polskie przedsiębiorstwa delegujące pracowników tymczasowych do Niemiec, to obowiązane są one stosować przepisy polskiej ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych [t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 360 -red.], która w art. 20 ust. 1 również przewiduje 18-miesięczny maksymalny okres skierowania pracownika do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz jednego pracodawcy użytkownika, w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy. W tej materii zatem dla polskich agencji pracy tymczasowej nic nie ulegnie zmianie - zauważa Magdalena Oszańska.

Zwraca jednak uwagę, że niemiecki prawodawca zdecydował się dodatkowo na wprowadzenie zasady, w myśl której okresy wcześniejszego delegowania danego zatrudnionego oraz okresy pracy poprzednich pracowników tymczasowych (skierowanych do pracy również przez inne agencje) należy w całości doliczyć do czasu delegowania danego pracownika, jeżeli nie nastąpiła między nimi przerwa powyżej trzech miesięcy. Co ważne, okres 18 miesięcy będzie liczony dopiero począwszy od wejścia w życie nowelizacji.

- Ustawa wyraźnie wskazuje, że nie będą brane pod uwagę okresy wysyłania do pracy przed 1 kwietnia 2017 r., w związku z czym maksymalny okres delegowania pracownika od tej daty upłynie najwcześniej 22 września 2018 r. - licząc miesiąc jako 30 dni (zgodnie z par. 191 niemieckiego kodeksu cywilnego) oraz przyjmując, że nie nastąpiły żadne przerwy w delegowaniu - wskazuje Oszańska. Zaznacza jednak przy tym, że niestety nowe przepisy nie są dostatecznie precyzyjne i nie zawierają jasnych wytycznych dotyczących sumowania okresów zatrudnienia.

- Nie określono bowiem jednoznacznie, czym należy się kierować, sumując okresy zatrudnienia - czy nazwą stanowiska, czy też zakresem obowiązków na danym stanowisku - czy ma on być identyczny, czy podobny? Polskie agencje delegujące pracowników do Niemiec będą musiały być zatem bardzo ostrożne w tej materii - stwierdza ekspertka.

Jej zdaniem musimy jednak poczekać, aby zobaczyć, jak do tej kwestii odniesie się orzecznictwo i jak w praktyce będą interpretować ten przepis niemieckie organy kontrolne. Tymczasem za jego naruszenie ustawodawca niemiecki przewidział karę grzywny do 30 tys. euro. Agencji grozi również utrata licencji na delegowanie pracowników do Niemiec.

ok. 900 tys. tyle pracowników tymczasowych delegują do pracy w całej Europie polskie agencje pośrednictwa pracy

30 tys. euro kara w takiej wysokości grozi agencji za naruszenie regulacji o sumowaniu okresów delegowania pracowników tymczasowych, a także utrata licencji na wysyłanie pracowników do Niemiec w tym trybie

WAŻNE

25 listopada 2016 r. niemiecka wyższa izba parlamentu (Bundesrat) zatwierdziła uchwaloną nowelizację ustawy o pracownikach tymczasowych. Wejdzie ona w życie 1 kwietnia 2017 r.

Po 18 miesiącach

A co z pracownikami tymczasowymi, którzy przekroczą limit zatrudnienia? - Zasadą będzie, że po upływie maksymalnego okresu delegowania z mocy prawa nawiąże się stosunek pracy pomiędzy nim a pracodawcą użytkownikiem, chyba że w terminie miesiąca od daty przekroczenia maksymalnego okresu oddelegowania pracownik złoży agencji bądź pracodawcy użytkownikowi oświadczenie na piśmie, że nie odstępuje od umowy o pracę z agencją - tłumaczy Magdalena Oszańska.

Dodaje, że w tym celu pracownik w pierwszej kolejności powinien osobiście przedłożyć oświadczenie Federalnej Agencji Pracy (Bundesagentur für Arbeit), która opatrzy je datą przedłożenia oraz wzmianką na temat personaliów pracownika. Następnie, najpóźniej trzeciego dnia od dnia przedłożenia oświadczenia w urzędzie, musi ono zostać doręczone agencji bądź pracodawcy użytkownikowi. Przepisy określają przy tym wprost, że po złożeniu oświadczenia przez pracownika (tj. dopełnieniu wszystkich ustawowych formalności) zatrudnienie nie będzie mogło być kontynuowane - w przeciwnym razie zastosowanie będą miały zasady ogólne, tzn. automatycznie nawiąże się stosunek pracy pomiędzy pracownikiem tymczasowym a pracodawcą użytkownikiem. Poza tym zasadą będzie, że pracownik będzie mógł złożyć wspomniane oświadczenie wyłącznie jeden raz - ponowne oświadczenie nie wywoła skutków prawnych.

Niemiecki ustawodawca wprowadza zasadę, w myśl której okresy wcześniejszego delegowania danego zatrudnionego oraz okresy pracy poprzednich pracowników tymczasowych (skierowanych do pracy również przez inne agencje) należy w całości doliczyć do czasu delegowania danego pracownika, jeżeli nie nastąpiła między nimi przerwa powyżej trzech miesięcy.

Równa płaca

Kolejną zmianą jest wprowadzenie zasady równego traktowania pracowników tymczasowych z pracownikami stałymi. Tym pierwszym po dziewięciu miesiącach zatrudnienia u tego samego pracodawcy użytkownika przysługiwać mają te same warunki, co osobie zatrudnionej na stałe w tym zakładzie. Zrównanie będzie dotyczyło zarobków i warunków pracy. Ta zasada obowiązywać będzie przy każdym rodzaju pracy tymczasowej, a nie jak dotychczas - tylko w niektórych działach gospodarki.

- Już obecnie w niektórych branżach, np. chemicznej czy metalowej, obowiązują dopłaty branżowe. Pracownikom tymczasowym po dziewięciu miesiącach użyczenia przysługują takie same stawki wynagrodzenia, jak zatrudnionym na stałe u pracodawcy użytkownika - wyjaśnia Krzysztof Jakubowski, członek zarządu Stowarzyszenia Agencji Zatrudnienia, przewodniczący Sekcji Agencji Opieki SAZ i wiceprezes Interkadra Sp. z o.o.

Podobnie jak w przypadku maksymalnego czasu zatrudnienia, wyjątki dopuszczone mogą być na podstawie układów zbiorowych pracy w branży pracy tymczasowej, w których zagwarantowane są minimalne standardy socjalne oraz ochrona i bezpieczeństwo pracowników. Dziewięciomiesięczny termin liczony będzie od 1 kwietnia 2017 r. W przypadku zastosowania układu zbiorowego pracy termin zrównania może zostać przedłużony do 15 miesięcy

9 miesięcy po takim okresie zatrudnienia u tego samego pracodawcy użytkownika pracownikowi tymczasowemu mają przysługiwać te same warunki pracy i płacy, co osobie zatrudnionej u niego na stałe

WAŻNE

Pracownik tymczasowy, delegowany do Niemiec 1 kwietnia 2017 r., będzie mógł wykonywać tam pracę nieprzerwanie do 22 września 2018 r. Tym samym faktyczne skutki zmiany przepisów będzie można ocenić dopiero we wrześniu 2018 r.

Cios dla branży

Eksperci krytycznie oceniają niemieckie przepisy. - Choć zmiany są mniej dotkliwe, niż przewidywał to pierwotny projekt nowelizacji, to na pewno wpłyną na zmniejszenie elastyczności rynku pracy i w jakiś sposób uderzą w istotę pracy tymczasowej, która była odpowiedzią na nagłe zapotrzebowanie w pracowników - twierdzi Krzysztof Jakubowski.

Dodaje, że w związku z ograniczeniem czasu pracy pracownika tymczasowego i zrównaniem po dziewięciu miesiącach jego płacy z wynagrodzeniem pracowników lokalnych niektórzy dotychczasowi pracodawcy użytkownicy mogą zniechęcić się do korzystania z usług agencji pracy tymczasowej. Skutkować to może również przejęciem pracowników tych agencji - po upływie 18-miesięcznego okresu delegowania - przez niemieckie firmy.

Wtóruje mu Magdalena Oszańska. - Wprowadzenie nowych przepisów z jednej strony zmierza ku zwiększeniu ochrony zatrudnienia pracowników stałych w zakładach pracodawców użytkowników, z drugiej jednak zmniejsza elastyczność formuły pracy tymczasowej i w perspektywie długoterminowej może przyczynić się do zahamowania tempa wzrostu zatrudnienia polskich pracowników w Niemczech - stwierdza Oszańska.

Wojciech Rocławski uważa nawet, że omawiane zmiany prawne w zasadzie nie poprawią sytuacji polskich pracowników tymczasowych w Niemczech - mimo że przynajmniej część z nich na pierwszy rzut oka wydaje się być dla nich korzystna. - Usztywnianie zasad zatrudnienia czasowego i oddelegowania pracowników wpisuje się w ogólną tendencję w Europie, mającą na celu protekcjonistyczne podejście do coraz większej liczby elementów rynku pracy - podsumowuje Jakubowski.

W związku z ograniczeniem czasu pracy pracownika tymczasowego i wyrównaniem płacy po dziewięciu miesiącach niektórzy dotychczasowi pracodawcy użytkownicy mogą zniechecić się do korzystania z usług agencji pracy tymczasowej. Skutkować to może przejęciem pracowników przez niemieckie firmy po upływie 18-miesiecznego okresu delegowania

członek zarządu Stowarzyszenia Agencji Zatrudnienia, przewodniczący Sekcji Agencji Opieki, wiceprezes Interkadra Sp. z o.o.

Walka z nadużyciami na kilka sposobów...czyli jak jeszcze Niemcy uszczelniają system

Nowelizacja wprowadza zakaz tzw. ukrytego delegowania w ramach pracy tymczasowej. Co to oznacza?

Po pierwsze, w umowie pomiędzy przedsiębiorstwem wysyłającym (agencją) a pracodawcą użytkownikiem będzie musiało być wprost określone, że dotyczy ona delegowania pracowników tymczasowych.

Po drugie, trzeba będzie także wskazać konkretnych pracowników tymczasowych, których kontrakt ten obejmie.

Za naruszenie tych wymogów przewidziane są sankcje. - Niemieckie przepisy w związku z zakazem tzw. ukrytego delegowania określają dwa rodzaje wykroczeń - stosownie do naruszeń obydwu tych obowiązków. Za popełnienie każdego z nich grozi taka sama kara grzywny - do 30 tys. euro - wskazuje Magdalena Oszańska.

- To dość znaczące odejście od zasad, jakimi rządzi się prawo umów obowiązujących zarówno w polskim, jak i niemieckim systemie prawnym. Zasadą jest bowiem, że to nie nazwa umowy, a jej treść ma znaczenie przy ustalaniu i egzekwowaniu obowiązków strony - wskazuje Krzysztof Peśla, adwokat niemiecki (Rechtsanwalt), prowadzący Kancelarię Adwokata Niemieckiego w Szczecinie.

Dodaje, że w razie nieujawnienia w umowie faktu użyczenia pracownika przyjmuje się, że pracownik taki nawiązał umowę o pracę z pracodawcą, któremu został użyczony.

Ponadto umowa pomiędzy agencją a pracodawcą użytkownikiem musi być odpowiednio oznaczona, tj. jako zawarta na czas określony lub na czas wykonania określonej pracy.

Ustawa nakłada na firmy obowiązek szczegółowego poinformowania pracownika, w jakim charakterze został zatrudniony.

Nowelizacja wprowadza także zakaz tzw. łańcuchowego przekazywania pracowników. Oznacza to, że agencja nie będzie mogła kierować pracownika tymczasowego do innej agencji, by ta z kolei delegowała go do pracy w Niemczech.

Nowe przepisy wprowadzają też zakaz zatrudnienia pracowników tymczasowych celem złamania strajku.

- Dotyczy on wyłącznie zatrudnienia pracownika tymczasowego na miejsce pracownika uczestniczącego w strajku - wyjaśnia Magdalena Oszańska.

Za jego złamanie również będzie grozić kara. - Kontrowersyjne, niejednoznaczne dotychczas postępowanie niektórych pracodawców od 1 kwietnia 2017 r. będzie zagrożone będzie karą grzywny do 500 tys. euro - wskazuje Krzysztof Peśla. Pracodawca użytkownik będzie miał też obowiązek poinformować pracownika tymczasowego, że może on odmówić świadczenia pracy w czasie trwania strajku.ⒸⓅ

OPINIA EKSPERTA

Zmiany w Niemczech echem polityki UE

@RY1@i02/2017/024/i02.2017.024.18300130b.801.jpg@RY2@

Marta Bitner koordynator Sekcji Agencji Opieki Stowarzyszenia Agencji Zatrudnienia

Wchodzące w życie 1 kwietnia 2017 r. zmiany są odzwierciedleniem coraz bardziej propracowniczego podejścia do przepisów prawa, w tym również polityki Unii Europejskiej, która w ramach tzw. Pakietu Mobilności głośno podkreślała konieczność wprowadzenia zasady "równej płaty za tę samą pracę w tym samym miejscu". Zmiany w ustawie o pracy tymczasowej w Niemczech były zapowiedziane i nie powinny stanowić zaskoczenia dla większości firm. Wiele z tych nowych zasad było dotychczas wprowadzanych np. do układów branżowych i polscy pracodawcy musieli już wcześniej je stosować. ⒸⓅ

@RY1@i02/2017/024/i02.2017.024.18300130b.803.jpg@RY2@

Urszula Mirowska-Łoskot

urszula.mirowska@infor.pl

Pozorny kontrakt z niemiecką firmą bez ochrony

Z perspektywy polskich pracodawców jednymi z najbardziej interesujących zmian w ustawie o pracownikach tymczasowych są te dotyczące zwalczania nielegalnej pracy tymczasowej. Zwłaszcza chodzi o wykluczenie możliwości posługiwania się zapasowym zezwoleniem na taką pracę

Działalność firmy za Odrą może więc zostać zakwalifikowana jako podlegająca pod tę ustawę, co w konsekwencji będzie oznaczać dla firmy wiele nowych obowiązków.

Firma z Polski, realizująca kontrakty na terytorium Niemiec, powinna zwrócić szczególną uwagę na zmieniające się od 1 kwietnia 2017 r. w Niemczech prawo dotyczące zasad wykonywania pracy tymczasowej - i to również wtedy, gdy nie zatrudnia pracowników w tej właśnie formie. O tej daty ustawa o pracownikach tymczasowych (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, AÜG) będzie bowiem bardzo restrykcyjnie ujmować definicję "pracownika tymczasowego". W konsekwencji taki status na gruncie prawa niemieckiego może uzyskać nawet taki pracownik, który zostaje oddelegowany do pracy w Niemczech w ramach zwykłego świadczenia usług (umowy-zlecenia, czyli Dienstleistungsvertrag), czy też bardzo popularnej na gruncie prawa niemieckiego umowy o dzieło (Werkvertrag).

Zagadnienie to również niezwykle istotne dla polskich firm, które niejednokrotnie zawierają takie umowy, pozostając w przekonaniu, że zagadnienie pracy tymczasowej ich nie dotyczy. W rzeczywistości może być zupełnie inaczej. Może się bowiem okazać, że realizując umowę o świadczenie usług na terytorium Niemiec, polska firma podlega pod zakres ustawy o pracy tymczasowej (AÜG) obowiązującej w tym kraju. Nie zdając sobie sprawy z regulacji prawa niemieckiego dotyczących pracy tymczasowej, już teraz krajowe firmy niejednokrotnie narażają się na poważne reperkusje - a po wejściu w życie ustawy o zmianie ustawy o pracy tymczasowej i innych ustaw (Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze) będzie ono jeszcze bardziej restrykcyjnie. Nieprzestrzeganie nowych zasad może skutkować dotkliwymi konsekwencjami na gruncie tamtejszego prawa pracy oraz prawa karnego.

Celem planowanych zmian jest zapobieganie m.in. przypadkom nadużyć oraz omijania regulacji o pracy tymczasowej określonych w niemieckim prawie. Chodzi tu m.in. o uszczelnianie zasad stosowania cywilnoprawnych form zatrudnienia pracowników, które w rzeczywistości są klasycznymi umowami o pracę lub umowami pracy tymczasowej. W opinii niemieckiego Ministerstwa Pracy i Spraw Socjalnych (BMAS) zmiany mają w konsekwencji wyeliminować przypadki nadużywania takich umów cywilnoprawnych, wykorzystywanych jako sposób na optymalizację zobowiązań publicznoprawnych lub w celu obejścia obowiązującego w Niemczech prawa pracy.

RAMKA 2

Nowa definicja umowy o pracę

Zmiany dotyczące pracy tymczasowej idą w parze z nowelizacją niemieckiego kodeksu cywilnego (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) i wprowadzeniem w Niemczech ustawowej definicji stosunku pracy. Nowelizacja w tym zakresie również wejdzie w życie od 1 kwietnia br.

Zgodnie z par. 611a BGB na podstawie umowy o pracę pracownik zobowiązuje się do wykonywania na rzecz innej osoby pracy w oparciu o wiążące polecenia tej osoby, pozostając jednocześnie w stosunku osobistej zależności do niej. Prawo do udzielania wiążących wskazówek dotyczy treści, wykonania, czasu i miejsca realizacji czynności. Uznaje się, że osobą związaną poleceniami jest każdy, kto co do istoty nie może samodzielnie kształtować swojego czasu pracy oraz wykonywanych czynności. Określenie jednak, czy w danym przypadku mamy do czynienia z umową o pracę, wymaga uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy. W każdym przypadku uwzględnia się treść czynności prawnej, nie zaś jej nazwę.

Z uwagi na powyższe modyfikacje przepisów przedsiębiorcy z Polski realizujący kontrakty na terytorium Niemiec powinni dokonać analizy swoich umów z podwykonawcami działającymi w ramach działalności gospodarczej, a zwłaszcza po kątem samozatrudnienia. Zmiany powyższe są bowiem konsekwencją realizowanej konsekwentnie przez niemieckie państwo od dłuższego czasu polityki zwalczania wszelkich form nadużyć w zatrudnianiu pracowników oraz stosowaniu tzw. pozornej samodzielności (Scheinselbstständigkeit) w przypadku samozatrudnienia.

Wymogi dla pracy tymczasowej

Prowadzenie działalności w zakresie pracy tymczasowej na terytorium Niemiec co do zasady wymaga odpowiedniego zezwolenia, którego udzielają wyspecjalizowane ośrodki Federalnej Agencji Pracy. Od obowiązku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie pracy tymczasowej istnieją jednak wyjątki. Jest to dopuszczalne m.in. przy:

● wewnętrznym przekazywaniu pracowników w ramach koncernu,

● okazjonalnym przekazywaniu pracowników pomiędzy pracodawcami, ale pod warunkiem, że charakter ich zatrudnienia wskazuje, że nie są oni przekazani do wykonywania pracy tymczasowej.

Przez to drugie pojęcie rozumie się sytuację, w której np. z powodu znacznego wzrostu pracy przy projekcie wymagany jest udział dodatkowych pracowników. Również jednak w tym przypadku należy zachować szczególną ostrożność, gdyż oddelegowanie pracowników na dłuższy czas może już zostać zakwalifikowane jako przypadek pracy tymczasowej.

Jak jest obecnie

Zgodnie z informacją niemieckiego Ministerstwa Pracy i Spraw Socjalnych (BMAS) obecnie często spotykanym nadużyciem ze strony przedsiębiorców są sytuacje, w których firmy przekazują sobie pracowników pod pozorem klasycznych umów cywilnoprawnych (np. umowy o dzieło, umowy o świadczenie usług). Polega to na tym, że przedsiębiorca przekazujący swoich pracowników podmiotowi trzeciemu posiada na wypadek kontroli zezwolenie niemieckiej Federalnej Agencji Pracy (Verleiherlaubnis). Dotychczas, jeżeli w wyniku kontroli urzędu celnego wyszło na jaw okoliczność, że w danym przypadku nie jest realizowana umowa o dzieło czy też umowa o świadczenie usług, lecz faktycznie zachodzi przypadek pracy tymczasowej, przedsiębiorca legitymujący się takim zezwoleniem na zapas (Vorratserlaubnis) był zwolniony z odpowiedzialności za nielegalną (czyli z pominięciem odpowiednich regulacji) pracę tymczasową oraz unikał ryzyka uznania przez organ kontrolny, że z mocy ustawy pomiędzy pracownikiem a pracodawcą użytkownikiem (Entleiher) zachodzi stosunek pracy. Również sądy niemieckie dotychczas nie sankcjonowały ukrytych przypadków pracy tymczasowej, jeżeli pracodawca legitymował się odpowiednim zezwoleniem uzyskanym uprzednio na wypadek kontroli.

RAMKA 3

Ważne orzeczenie

W wyroku z 12 lipca 2016 r. (sygn. 9 AZR 352/15) Federalny Sąd Pracy (BAG) orzekł, że w przypadku pozornej umowy o dzieło (Scheinverkvertrag) albo pozornej umowy o świadczenie usług, a tym samym ukrytej formy pracy tymczasowej, nie powstaje stosunek pracy z pracodawcą użytkownikiem, jeżeli pracodawca posiada wymagane zezwolenie na pracę tymczasową zgodnie z par. 1 ustawy (AÜG).

Niemiecki ustawodawca postanowił jednak zmienić powyższy stan rzeczy.

Co się zmieni od 1 kwietnia 2017 roku

Wraz z wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o pracy tymczasowej wspomniane zezwolenie na wykonywanie pracy tymczasowej nie będzie już chroniło pozornych umów o dzieło czy też fikcyjnych umów o świadczenie usług, jeżeli przedsiębiorca nie wykonał obowiązku ujawnienia w umowie z kontrahentem okoliczności zatrudnienia pracownika właśnie w ramach pracy tymczasowej (Offenlegungspflicht). Oznacza to więc, że dotychczasowa metoda na ukryte zezwolenie nie będzie już chronić pracodawców na wypadek kontroli.

Jeżeli więc taka kontrola wykaże, że stosowanie pracy tymczasowej nie zostało przez strony wyraźnie wskazane w umowie, uznaje się, że z mocy ustawy zachodzi stosunek pracy pomiędzy pracownikiem oraz pracodawcą użytkownikiem (Entleiher). Pracownik może w takim przypadku sprzeciwić się uznaniu stosunku pracy łączącego go z Entleiher (ma więc prawo wyboru) i wnosić o utrzymanie stosunku pracy w pracodawcą przekazującym (Verleiher). W tym celu pracownik musi w formie pisemnej w terminie miesiąca oświadczyć swojemu pracodawcy (agencji) albo pracodawcy użytkownikowi, że jego pracodawcą jest agencja kierująca go do pracy u podmiotu trzeciego. Aby przeciwdziałać przypadkom antydatowania dokumentów, oświadczenie to powinno zostać przedłożone przez pracownika w terminie miesiąca także agencji pracy.

Powyższe wynika z par. 9 ust. 1 pkt 1a oraz par. 10 ust. 1 zdanie 1 zmienionej ustawy o pracownikach tymczasowych. Tylko wówczas wspomniane zezwolenie na zapas (Vorratserlaubnis) zapobiegnie powstaniu stosunku pracy z pracodawcą użytkownikiem. Ponadto brak odpowiedniego zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie pracy tymczasowej oznacza, że umowa o pracę zawarta pomiędzy przedsiębiorstwem przekazującym a pracownikiem jest nieważna. Jednocześnie, jak już wspomniano, z mocy ustawy dochodzi do zawarcia umowy o pracę pomiędzy pracownikiem a pracodawcą użytkownikiem. Oznacza to zatem, że zagadnienie pracy tymczasowej jest problemem nie tylko przedsiębiorstwa wysyłającego pracowników, ale także przedsiębiorstwa przyjmującego.

RAMKA 4

Co oznacza zakwalifikowanie pracodawcy jako prowadzącego działalność w zakresie pracy tymczasowej

Jeżeli pracodawca nie ujawni zatrudnienia pracownika w ramach pracy tymczasowej, to nawet posiadanie przez niego zezwolenia Federalnej Agencji Pracy nie uchroni go przed odpowiedzialnością za nielegalne zatrudnienie w ramach pracy tymczasowej oraz innymi skutkami prawnymi. Przede wszystkim musi liczyć się z uznaniem, że z mocy ustawy zachodzi stosunek pracy pomiędzy pracownikiem tymczasowym a pracodawcą użytkownikiem - ale nie tylko. Musi on m.in.:

● uzyskać zezwolenie na prowadzenie działalności w tym zakresie,

● przestrzegać zasad równości pracowników w zakresie warunków pracy,

● ewidencjonować czas pracy,

● spełnić obowiązki informacyjne wobec pracownika oraz względem Federalnej Agencji Pracy.

Niezależnie od powyższego, niewykonanie obowiązku ujawnienia pracy tymczasowej uzasadnia odpowiedzialność obydwu pracodawców i grozi karą pieniężną w wysokości do 30 tys. euro. Ponadto za brak odpowiedniej informacji wobec pracownika, że zachodzi przypadek pracy tymczasowej, może zostać nałożona kara pieniężna do tysiąca euro.

Jak odróżnić pracę tymczasową od Werkvertrag

Zagadnienie odróżnienia pracy tymczasowej od pracy wykonywanej w ramach wspomnianych Werkvertrag jest obecne w praktyce niemieckich organów kontrolnych i sądów od dłuższego czasu.

Instytucjami uprawnionymi w Niemczech do kontrolowania przedsiębiorców są organy administracji celnej (Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung, FKS) działające w ramach kompetencji przyznanej im na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu pracy na czarno (par. 2 Abs. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz). Kontrolują one m.in. wykonywanie przez zagraniczne firmy obowiązków wynikających z niemieckiego prawa pracy, a dotyczących pracowników delegowanych na terytorium Niemiec.

Należy też podkreślić, że ocena umów dokonywana przez FKS oraz w orzecznictwie sądowym w każdym przypadku jest indywidualna i powinna uwzględniać całokształt okoliczności towarzyszących realizacji kontraktu. Wnioski wynikające zwłaszcza z orzecznictwa sądów niemieckich mogą być bardzo przydatne zarówno w kształtowaniu umownej relacji prawnej łączącej polskiego pracodawcę z niemiecką firmą, jak przy późniejszej ocenie, czy faktycznie w konkretnym przypadku zachodzi praca tymczasowa.

W ślad za orzecznictwem Federalnego Sądu Pracy (BAG) w ustawie o pracy tymczasowej wskazano, że taka praca zachodzi wówczas, gdy pracownik przekazany do wykonywania pracy u podmiotu trzeciego zostaje włączony w organizację pracy pracodawcy użytkownika oraz podlega jego wskazówkom. W orzecznictwie sądów niemieckich wskazuje się jednocześnie, że samo określenie relacji istniejącej pomiędzy przedsiębiorcami jako projekt nie jest wystarczające, jeżeli czynności wykonywane przez pracowników są w przeważającej części zbieżne z działalnością kontrahenta niemieckiego. Warto również pamiętać, że umowne uregulowanie np. zasad odpowiedzialności lub też udzielenie gwarancji na świadczone usługi na podstawie umowy wcale nie musi być czynnikiem przemawiającym za tym, że w danym przypadku strony zawarły "Werkvertrag". Natomiast przemawia za tym np. to, że umowa jest skierowana na osiągnięcie określonego dzieła lub też jego zmianę.

Zgodnie z informacją Federalnej Agencji Pracy, ważne jest również, aby przedsiębiorca realizujący dzieło miał zapewnioną swobodę w kontekście możliwości samodzielnej organizacji powierzonych mu zadań, co realizuje się również w ten sposób, że zamawiający nie ma prawa wpływać w jakikolwiek sposób na ilość i kwalifikację pracowników uczestniczących przy realizacji dzieła. Podmiotem posiadającym wyłączne prawo udzielania wskazówek i poleceń jest wyłącznie przedsiębiorca wykonującego dzieło. Zaistnienie sytuacji, w której pracownicy zostaliby włączeni w proces pracy zamawiającego, może skutkować zakwalifikowaniem umowy jako praca tymczasowa. Zawierając umowę z kontrahentem z Niemiec, warto także zwrócić uwagę na istotny z perspektywy niniejszego zagadnienia aspekt, a mianowicie kwestię rozliczeń finansowych pomiędzy firmami, czy choćby obowiązków płatniczych zamawiającego.

Należy również wspomnieć, że w niemieckim prawie pewną popularność zyskały kontrakt samodzielnego świadczenia usług (selbtsständiger Dienstvertrag), na podstawie którego samodzielny przedsiębiorca świadczy na własną odpowiedzialność określone usługi na rzecz podmiotu trzeciego; czy też umowa o zapewnienie świadczenia usług (Dienstverschaffungsvertrag), zgodnie z którą strona umowy przyjmuje zobowiązanie zapewnienia swojemu kontrahentowi samodzielnej usługi osoby trzeciej pozostającej w pełnej niezależności wobec swojego kontrahenta. Czy w takich przypadkach również będzie można mówić o pracy tymczasowej, będzie każdorazowo oceniane indywidualnie, z zachowaniem restrykcyjnych kryteriów.

PRZYKŁAD

Włączenie do struktury organizacyjnej

Firma A z Polski zawiera z firmą B w Niemczech umowę nazwaną przez strony Werkvertrag. W jej ramach zobowiązuje się do świadczenia na rzecz firmy B określonych usług. W tym celu deleguje do Niemiec swoich pracowników. W rzeczywistości jednak działanie firmy A sprowadza się wyłącznie do przekazania pracowników do firmy B, którzy w firmie B wykonują pracę pod nadzorem firmy B, nie zaś firmy A. Pracownicy firmy A zostają w rzeczywistości włączeni do struktury organizacyjnej firmy B.

W związku z tym działanie firmy A ogranicza się wyłącznie do przekazania pracowników do podmiotu trzeciego, wówczas zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że pracownicy firmy A wykonują w rzeczywistości pracę tymczasową na terytorium Niemiec, a tym samym polski pracodawca powinien stosować rygory niemieckiej ustawy o pracy tymczasowej oraz uzyskać odpowiednie zezwolenie niemieckiej Federalnej Agencji Pracy, a także wykonać Offenlegungspflicht, czyli ujawnić fakt zatrudnienia pracowników w ramach pracy tymczasowej w umowie pomiędzy przedsiębiorcami.

Praca tymczasowa i delegowanie do Niemiec w pigułce

● Nie można prowadzić działalności w zakresie pracy tymczasowej przed uzyskaniem odpowiedniego zezwolenia odpowiedniej agencji pracy w Niemczech.

● Nie jest dopuszczalne przekazywanie pracowników w celu wykonywania przez nich pracy tymczasowej w działalności budowlanej (Baugewerbe) przez agencję, która nie działa w tej branży. W ustaleniu, kiedy mamy do czynienia z przedsiębiorstwem budowlanym, pomagają definicje z par. 101 ust. 2 Sozialgesetzbuch (SGB III) w związku z par. 1 rozporządzenia Baubetriebe - Verordnung. Wyjątek dotyczy sytuacji, w której obydwa przedsiębiorstwa są przedsiębiorstwami budowlanymi. W takim przypadku obowiązują dodatkowe wymogi, których spełnienie warunkuje możliwość uzyskania zezwolenia.

● Opłata za opracowanie wniosku w związku z udzieleniem zezwolenia wynosi odpowiednio: 1000 euro w przypadku wniosku o udzielenie zezwolenia na czas określony oraz 2500 euro za udzielenie zezwolenia na czas nieoznaczony. Przy czym to drugie może być udzielone tylko przedsiębiorcy, który przez co najmniej trzy następujące po sobie lata prowadzi legalnie działalność w tym zakresie (za zezwoleniem). Instytucją odpowiedzialną za udzielania zezwoleń firmom z Polski jest Agencja Pracy w Düsseldorfie.

● Konieczne jest uzyskanie zaświadczenia A1 określającego ustawodawstwo w zakresie zabezpieczenia społecznego, które ma zastosowanie do osoby delegowanej (zgodnie z rozporza?dzeniami UE nr 883/04 oraz 987/09 dotyczącymi koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego). To podstawowy dokument, o którego okazanie jest proszony przedsiębiorca podczas kontroli FKS na terytorium Niemiec.

● Należy uzyskać dla pracownika EKUZ, czyli europejską kartę ubezpieczenia zdrowotnego.

● Część pracodawców ma obowiązek dokonania zgłoszeń pracowników delegowanych za pośrednictwem portalu meldeportal-mindestlohn.de. Kryterium decydującym o konieczności dokonania zgłoszeń jest wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności w branżach określonych w niemieckiej ustawie o płacy minimalnej (MiLoG) oraz ustawie o delegowaniu pracowników (AEntG).

● Należy stosować obowiązujące w Niemczech stawki płacy minimalnej oraz warunki pracy dla pracowników delegowanych na terytorium Niemiec.

● Przy rozliczaniu płacy minimalnej konieczne jest uwzględnienie reguł prawa niemieckiego, a zwłaszcza zasad zaliczania diet na poczet płacy minimalnej.

● Wymagane jest stosowanie zasad prowadzenia dokumentacji pracowniczej i ewidencji czasu pracy obowiązujących w Niemczech.

● Należy stosować układy zbiorowe uznane przez niemieckie Ministerstwo Pracy i Polityki Socjalnej za powszechnie obowiązujące (np. w branży budowlanej).

● Trzeba określić, czy na terytorium Niemiec konieczna jest rejestracja przedsiębiorcy dla celów podatku VAT.

● Należy sprawdzić, czy na terytorium Niemiec może powstać obowiązek podatkowy dla pracowników, jak i dla spółki (Ertragssteuer).

● Konieczne jest sprawdzenie, czy na terytorium Niemiec powstanie obowiązek zapłaty podatku budowlanego.

● W razie prowadzenia działalności budowlanej - należy ustalić, czy po stronie przedsiębiorcy nie powstanie obowiązek zapłaty składki w Soka - Bau.

● W razie dostawy materiałów na terytorium Niemiec - wymagane jest sprawdzenie, czy odpowiadają one niemieckim normom w tym zakresie.

@RY1@i02/2017/024/i02.2017.024.18300130b.802.jpg@RY2@

dr Katarzyna Styrna-Bartman

LL.M., radca prawny, doktor nauk prawnych Uniwersytetu w Ratyzbonie, partner w Kancelarii Prawnej BLU Radcowie Prawni z Wrocławia, autorka bloga www.bartmanlegalupdates.com