Polacy się nie poddają. By uciec od delegowania, rozwijają biznes za granicą

Skąd takie decyzje naszych przedsiębiorców? Najczęściej przyczyna nie jest jedna. Niektóre mają jednak wspólny mianownik: rosnące protekcjonistyczne praktyki państw UE. Składają się na nie m.in. restrykcyjne przepisy (zarówno te tworzone na szczeblu unijnym, jak i wprowadzane w poszczególnych państwach członkowskich), uciążliwe kontrole, wysokie kary za naruszenia i morze formalności do spełnienia. Zdarza się, że kontrolerzy mówią do firm wysyłających pracowników delegowanych wprost: załóżcie firmę u nas, nie będziemy was nękać. A co więcej, czynników zniechęcających do pozostania przy delegowaniu niedługo przybędzie. Z końcem lipca 2020 r. mają bowiem zostać wprowadzone nowe restrykcje w związku z implementacją rewizji dyrektywy o delegowaniu przyjętej w czerwcu tego roku, w tym m.in. zasada równej płacy za tę samą pracę, ograniczenie delegowania do 12 miesięcy i niekorzystne reguły zastępowania pracowników.

Poza tym na wybór: delegowanie czy nowa spółka za granicą wpływ mają też topniejące różnice w kosztach funkcjonowania biznesu między Polską i resztą Unii oraz zachęty ze strony rządu do ekspansji zagranicznej. ©℗

Karolina Topolska

karolina.topolska@infor.pl

 

W tle polityka, kontrole i dyrektywa

Przedsiębiorcy coraz częściej decydują się na założenie działalności gospodarczej za granicą. Są wśród nich ci, którzy do tej pory stawiali na delegowanie pracowników do wykonywania usług. Mają dosyć ciągłego nękania ich kontrolami i coraz ostrzejszych przepisów

Nie od dziś wiadomo, że jeśli chodzi o pracowników delegowanych, Polska jest liderem w Europie (patrz ramka 1). Ale w dłuższej perspektywie może się okazać, że świadczenie przez polskie firmy usług w Unii Europejskiej z wykorzystaniem delegowania straci na popularności. Okazuje się bowiem, że firmy dotychczas wysyłające pracowników w tej formule coraz częściej zastanawiają się nad (przynajmniej częściową) rezygnacją z delegowania i założeniem w innym państwie członkowskim UE podmiotu gospodarczego, który przejąłby ten zakres działalności. Na decyzję wpływa wiele czynników, ale ważny udział mają w tym przede wszystkim uprzykrzające życie kontrole w krajach unijnych.

Biznes w obcej wersji

Z rozmów z przedsiębiorcami wynika, że firmy najczęściej tworzą odrębne podmioty, np. spółki córki. Przy czym z reguły nie chodzi o oddział jako placówkę zależną organizacyjnie od polskiej, ale odrębny podmiot tworzony według obcego prawa, np. francuskiego czy niemieckiego, i samodzielnie funkcjonujący na zagranicznym rynku, choć oczywiście powiązany kapitałowo z Polską.

– To coraz częstsza praktyka. Nie można jeszcze powiedzieć, że jest to zjawisko na skalę masową, ale w wielu sektorach ma to już miejsce. W perspektywie kilku lat założenie spółki za granicą będzie już nieuniknione, bo delegowanie stanie się zbyt skomplikowane pod względem prawnym i nieopłacalne. Tym samym unijna idea swobody świadczenia usług stanie się fikcją – twierdzi Radosław Gałka, prezes zarządu spółki Poland Workforce i właściciel portalu Pracujwunii.pl.

To, że rośnie zainteresowanie zakładaniem biznesu za granicą, i to w wielu państwach europejskich, potwierdzają też prawnicy. Mówi o tym w wywiadzie na s. C8 Hanna Stypułkowska-Goutierre, partner zarządzający w HSG Avocats, prezes honorowy Polskiej Izby Przemysłowo-Handlowej we Francji i prezes Pol chambers, zrzeszenia polskich izb handlowych za granicą.

– Rzeczywiście obserwujemy zainteresowanie otwieraniem nowych podmiotów przez polskich pracodawców za granicą, choć nie są to działania masowe – wtóruje jej Katarzyna Gospodarowicz, radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLEGAL SCHINDHELM). Z jej praktyki wynika, że najczęściej klienci otwierają podmioty takie jak spółki czy oddziały za granicą, w sytuacji gdy takie wymagania stawia zagraniczny kontrahent, który nie chce ponosić dodatkowego ryzyka związanego z pracownikami podlegającymi innemu – polskiemu – prawu. Niektóre z ustawodawstw przewidują bowiem odpowiedzialność subsydiarną w takiej sytuacji.

Mniej składek i podatków

Kwestia zamiany delegowania na nową firmę niewątpliwie powinna interesować polski rząd. W odróżnieniu bowiem od przypadku, gdy firma korzysta ze swobody świadczenia usług i deleguje pracowników z Polski do wykonywania pracy na rzecz zagranicznego kontrahenta, zatrudnienie pracowników (np. dotychczas delegowanych) na miejscu następuje na lokalnych warunkach, a to oznacza utratę części przychodów do budżetu naszego państwa z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne oraz podatków, które trafią do obcego systemu.

Czy jednak skutki ucieczki polskich firm od delegowania są wyłącznie negatywne? Postanowiliśmy zadać to pytanie Ministerstwu Spraw Zagranicznych oraz Ministerstwu Przedsiębiorczości i Technologii. To pierwsze nam nie odpowiedziało. Drugie natomiast zwraca uwagę, że tworzenie nowych struktur przez polskie firmy za granicą ma też pozytywne strony (patrz stanowisko).

Ramka 1

Liderzy w Europie

Ostatnie dane mówią, że w UE na ok. 2,3 mln oficjalnie zarejestrowanych pracowników delegowanych aż 513 tys. (ok. 22 proc.) to pracownicy wysyłani z Polski (tak wynika z raportu Komisji Europejskiej z końca 2017 r.). Na kolejnych miejscach są: Niemcy (260 tys.), Słowenia (164 tys.), Hiszpania (147 tys.) i Francja (136 tys.). W przypadku Polski delegowani pracownicy najczęściej pracują w sektorze usług (ok. 73 proc.) – w branżach takich jak transport czy budownictwo, ale również w branży edukacji, zdrowia, finansowej, pracy tymczasowej; rzadziej w przemyśle (ok. 25 proc., głównie w budownictwie). Większość delegowanych z Polski pracowników trafia do Niemiec, Francji, Belgii i Hiszpanii. Ale to niejedyne kierunki. Coraz częściej wysyłamy pracowników także do Czech czy Rumunii. ©℗

Wiele powodów

Co stoi za takimi decyzjami polskich firm, które dotychczas stawiały raczej na delegowanie? Jedną z przyczyn jest protekcjonizm państw UE. Z jednej strony jest on widoczny w postaci tworzonych przez nie przepisów, które mocno komplikują wykonywanie usług za granicą, a z drugiej objawia się w niezwykle uciążliwych i często niewspółmiernych kontrolach ze strony zagranicznych inspekcji. Niezbyt chwalebne osiągnięcia w tym zakresie mają zwłaszcza francuscy kontrolerzy.

– Krajem, który dość przychylnie patrzy na pracowników delegowanych, są Niemcy, ale już np. Francja swoim postępowaniem polegającym na nękaniu polskich przedsiębiorców doprowadziła do tego, że wielu z nich w tej chwili zakłada tam działalności gospodarcze po to, aby zyskać względny spokój, który zresztą może okazać się również chwilowy – zauważa Joanna Torbé, adwokat z Kancelarii Adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy, ekspert BCC.

– Moja spółka poważnie rozważa założenie oddziału we Francji. Nie tylko ze względów biznesowych, lecz także z uwagi na protekcjonistyczne regulacje tamtejszego prawa, które nastawione są mocno na ochronę lokalnego rynku i blokowanie dostępu do niego firmom z innych krajów. Protekcjonistyczne podejście coraz częściej widać także w Belgii i w Niemczech – wskazuje z kolei Radosław Gałka.

Stanowisko Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii z 13 listopada 2018 r.

Jednym z filarów Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju jest wspieranie ekspansji zagranicznej polskich przedsiębiorstw. Chodzi o eksport towarów i usług oraz o przejmowanie zagranicznych firm czy otwieranie spółek za granicą (sklepów, zakładów produkcyjnych, biur pośrednictwa itp.).

Spółki córki są źródłem dochodów polskich przedsiębiorstw, w szczególności w postaci dywidend, dochodów z instrumentów dłużnych oraz reinwestowanych zysków. Te dodatkowe dochody i bezpośrednia obecność na zagranicznych rynkach budują przewagę konkurencyjną polskich firm. Dochody z filii polskich przedsiębiorstw według danych NBP ze wspomnianych źródeł wzrosły w latach 2004–2017 z 278 mln zł do 10,4 mld zł, czyli niemal 40-krotnie.

Należy zaznaczyć, że MPiT nie wspiera przenoszenia działalności gospodarczej w celu uniknięcia lub obchodzenia przepisów podatkowych.

Jak podkreśla Krzysztof Jakubowski, wiceprezes spółki InterKadra i Stowarzyszenia Agencji Zatrudnienia, który obecnie zakłada już firmę we Francji, kontrole wzmogły się przez ostatnie dwa lata. Co więcej, w ich trakcie zaczęły też pojawiać się naciski.

– Inspektorzy dawali nam jasno do zrozumienia, że po zarejestrowaniu działalności we Francji te kontrole ustaną – mówi Jakubowski.

– Uciążliwość kontroli tamtejszych inspekcji pracy również może być czynnikiem determinującym taką decyzję biznesową. Z tego względu na założenie firm za granicą zdecydowało się już kilku moich konkurentów – twierdzi Radosław Gałka. I dodaje, że wskutek takiej decyzji firma niejako schodzi z celownika zagranicznej inspekcji, bo np. kontrole na rynku francuskim są wymierzone głównie w firmy, które nie mają siedziby we Francji. Jego zdaniem nie powinno to zresztą dziwić, że tamtejszy rząd woli, aby na rynek pracy trafiali pracownicy firm zarejestrowanych nad Sekwaną, bo dzięki temu podatki i składki trafiają do francuskiego budżetu. – Otwierając oddział firmy za granicą, jest po prostu łatwiej świadczyć usługi na tamtejszym rynku. Coraz więcej polskich firm z branży e-commerce lub przemysłu meblowego działa w ten sposób – przekonuje Gałka.

Jednak problemy z delegowaniem to oczywiście niejedyne powody zakładania działalności w państwach, w których polskie firmy świadczą usługi. Składa się na to wiele drobnych elementów.

– Jeśli taka decyzja zapada, to nie jest ona podyktowana samymi kwestiami związanymi z procedurą delegowania pracowników. Towarzyszy jej analiza wielu czynników dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej. Pod uwagę brane są np. względy podatkowe, ułatwienia i zachęty dla przedsiębiorców czy w końcu kwestie związane ze specyfiką danej branży – zauważa mecenas Katarzyna Gospodarowicz.

– Rozszerzenie struktur za granicę jest też niezbędne, aby działać na większą skalę na danym rynku, np. francuskim czy niemieckim. Na pewnym etapie rozwoju biznesu łatwiej jest funkcjonować, gdy się ma w danym kraju lokalny oddział, i zatrudniać pracowników na miejscu. Dzięki temu można przykładowo realizować większe projekty, brać udział w przetargach publicznych w innych państwach UE itd. – wylicza Radosław Gałka.

opinia eksperta

Polski przedsiębiorca straci na konkurencyjności

Piotr Ziarko LL.M. (Washington, D.C.), adwokat/attorney, Ziarko and Partners Legal and Tax

Dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług wskazywała, że jednym z celów Wspólnoty jest zniesienie przeszkód między państwami członkowskimi w swobodnym przepływie osób i usług. Wskazywała ponadto, że zabronione są wszelkie ograniczenia w zakresie świadczenia usług, oparte na przynależności państwowej lub warunku posiadania miejsca stałego zamieszkania.

Zgodnie natomiast z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/957 z 28 czerwca 2018 r. zmieniającą dyrektywę 96/71/WE jednym z głównych celów jest, oprócz powyższych zasad, zagwarantowanie przedsiębiorstwom równych warunków działania. Niestety równe warunki działania dla polskich przedsiębiorców oznaczają sztuczne podwyższenie kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Koszty te powinny być wyznaczane przez lokalne warunki rynkowe. Nowa dyrektywa zmusza polskich pracodawców do podwyższania wynagrodzeń do poziomu obowiązującego u zachodniej konkurencji. W mojej ocenie nowa dyrektywa, zamiast być narzędziem ochrony pracowników, została instrumentem działań protekcjonistycznych, mających na celu ograniczenie konkurencyjności polskich firm w Unii Europejskiej. Działania te mogą skutkować przejęciem wykwalifikowanych pracowników przez firmy zachodnie, rozwojem szarej strefy lub wycofaniem polskich podmiotów z tych rynków. Ewentualnym rozwiązaniem problemu może okazać się założenie spółki córki w państwie UE, jednak w takiej sytuacji polski przedsiębiorca straci na konkurencyjności, gdyż będzie ponosił takie same koszty związane z obsługą zatrudnienia jak zachodni konkurenci, co w ostateczności wpłynie na cenę usług, która w dużej mierze zależy od tych kosztów.

Podstawowym w mojej ocenie motywem wprowadzenia nowej dyrektywy jest nieradzenie sobie zachodnich przedsiębiorców z konkurencyjnymi cenami środkowoeuropejskich państw, które są pochodną m.in. kosztów zatrudnienia. Znalazło to wyraz w politycznych hasłach walki z dumpingiem socjalnym, dzięki którym m.in. Macron został prezydentem Francji, a które pośrednio windują też sondaże AfD w Niemczech.

Po kilku latach obowiązywania przepisów dotyczących konieczności stosowania przez polskich przedsiębiorców zachodnich pensji minimalnych w zasadzie niewiele z tego wynikało do 2017 r. Jakiś czas po zakończonych wyborach we Francji wyraźnie widać większą koncentrację i nasilenie kontroli w tym zakresie we Francji, Niemczech czy Belgii. Rozwiązania ustawowe przyjmowane przez te kraje, jak chociażby konieczność posiadania reprezentanta we Francji, dotychczas nie prowadziły do skutku założonego przez zachodnich ustawodawców. Dziś coraz częściej się zdarza, że np. belgijska inspekcja pracy zamyka budowę, jeżeli udokumentuje znaczące naruszenia przepisów prawa pracy, a np. francuskie służby kontrolują dokumentację polskich przedsiębiorców. Zdarza się również, że – w braku podstawy ustawowej – urząd we Francji odmawia polskim przedsiębiorcom rejestracji do VAT, de facto zmuszając do prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę kontrolowaną. Oczywiście stoją za tym konkretne liczby, które powodują konieczność ochrony rynków przez państwa zachodnie, oraz, niestety, ograniczenie pryncypiów Unii Europejskiej – czyli swobody przepływu osób i kapitału. ©℗

Czy to się opłaci?

Każdy przedsiębiorca, który rozważa, aby zamiast delegowania pracowników założyć spółkę za granicą, musi zadać sobie pytanie, czy w ogóle mu się to opłaca oraz czy i ile więcej będzie go to kosztować. Jak wygląda to obecnie?

Przy wyższych stawkach wynagrodzenia różnica w kosztach między jednym a drugim modelem świadczenia usług wcale nie musi być duża. O tym, że koszty te są zbliżone, mówią m.in. Hanna Stypułkowska-Goutierre i Radosław Gałka.

– Polskie firmy za granicą od dłuższego czasu nie konkurują już wyłącznie ceną, ale także jakością świadczonych usług – zauważa Katarzyna Łozińska, prawnik, senior consultant w kancelarii Olesiński i Wspólnicy.

– Zatrudnianie w Polsce i następnie wysyłanie do pracy do Niemiec czy Francji nadal jest jednak bardziej opłacalne, pod warunkiem że stosowana będzie płaca minimalna państwa, gdzie praca będzie tymczasowo świadczona i będą odprowadzane składki na ubezpieczenia społeczne i zaliczki na podatek dochodowy nadal w naszym kraju – wskazuje Katarzyna Gospodarowicz.

Ramka 2

Przepisy a praktyka

Ucywilizować kontrole miała dyrektywa o delegowaniu 2014/67/UE (wdrożeniowa, z 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE). Wcześniej były bowiem wątpliwości co do legalności wszystkich czynności inspekcji czy niektórych metod sprawdzania. Znikły one po przyjęciu dyrektywy. Wskazano w niej bowiem, jakie środki i sposoby mogą być stosowane przez inspekcje. Ostatecznie okazało się jednak, że nowa dyrektywa dała zagranicznym inspekcjom dodatkową podstawę prawną do sprawdzania przypadków delegowania pracowników. Być może zaś w przyszłości na jeszcze szerzej zakrojone kontrole pozwolą działania Europejskiego Urzędu Pracy (European Labour Authority), nad którego utworzeniem pracują obecnie instytucje unijne.

– Wokół tej instytucji robi się dobry PR, ale jeżeli przeczyta się projekt rozporządzenia, które ten urząd ma wprowadzić, widać bez żadnych wątpliwości, że będzie to kolejna instytucja realnie zagrażająca swobodzie świadczenia usług. Przewiduje się np. prowadzenie kontroli na podstawie „umowy o przeprowadzenie wspólnych inspekcji” bez żadnych gwarancji dla podmiotu kontrolowanego – wskazuje Joanna Torbé, adwokat z Kancelarii Adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy, ekspert BCC. ©℗

Skutki dyrektywy

W dłuższej perspektywie wpływ na decyzję o zakładaniu biznesu za granicą może mieć również przyjęta w czerwcu rewizja dyrektywy podstawowej o delegowaniu pracowników (tj. dyrektywa 2018/957 z 28 czerwca 2018 r. zmieniająca dyrektywę 96/71/WE dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług).

– Decyzje o zakładaniu firm za granicą niewątpliwie częściowo są wymuszane również przez ciągłe zmiany europejskich dyrektyw. Pętla przepisów coraz bardziej zaciska się na szyi przedsiębiorcy. A uchwalona niedawno rewizja dyrektywy z 1996 r. w swoim kształcie daje kolejny argument do zastanowienia się nad założeniem jakiegoś oddziału lub filii za granicą – wskazuje Radosław Gałka.

Implementacja zrewidowanej dyrektywy przełoży się na kolejne zaostrzenie przepisów w państwach członkowskich, nowe wymogi i sankcje (patrz infografika). W niektórych przypadkach czynnikiem przekonującym do tworzenia firm w innych krajach UE może być konieczność zapewnienia pracownikom delegowanym takiej samej płacy jak ta, którą mają zatrudnieni mieszkający na stałe w danym państwie (nie mylić z płacą minimalną, którą trzeba zapewnić już dziś). Oznaczać to będzie problem z ustaleniem, ile ostatecznie zapłacić pracownikowi i jakie składniki wliczyć do wynagrodzenia. Tym bardziej że kłopotliwe będzie też określenie, jakie zasady wynagradzania są w danym przypadku wiążące, bo oprócz samych przepisów niejednokrotnie trzeba będzie znać również treść porozumień i układów zbiorowych dla danej branży (wprawdzie mają być one dostępne na oficjalnych stronach internetowych państw członkowskich, ale trudno się spodziewać, że będą zawierały wszystkie informacje prawne w danej kwestii). One również będą mieć wpływ na warunki pracy i płacy, jakie trzeba będzie zagwarantować delegowanym.

– Wprowadzony katalog warunków, jakie trzeba zapewnić pracownikowi delegowanemu pod hasłem „równa płaca za tę samą pracę”, może spowodować w rzeczywistości, że pracodawca delegujący pracowników będzie musiał ponieść większe koszty niż krajowy pracodawca. Co więcej, dyrektywa otwiera państwom członkowskim pole do dowolnego kreowania warunków delegowania w taki sposób, aby wyeliminować tę możliwość i zmusić firmy delegujące do założenia działalności gospodarczych za granicą – stwierdza Joanna Torbé. Tytułem przykładu wskazuje, że po wejściu w życie dyrektywy w jej nowej odsłonie polski pracodawca delegujący będzie musiał wypłacić pracownikowi delegowanemu wszelkie dodatki związane z kosztami podróży, wyżywienia i zakwaterowania według takich przepisów, jakie ustanowi np. Francja. – To powoduje, że można w państwie, do którego następuje delegowanie, stworzyć takie regulacje, które spowodują że delegowanie pracowników stanie się niemożliwe – mówi ekspertka BCC. I dodaje, że wprowadzenie ogromnego chaosu w przepisach dotyczących delegowania pracowników doprowadza do irracjonalnej sytuacji, kiedy łatwiej jest wyeksportować pracownika do kraju trzeciego niż do kraju należącego do UE.

Ramka 3

Celowe odmowy

Są firmy, które ani myślą eksportować swoje struktury za granicę. Aby utrzymać się na zagranicznych rynkach, wykorzystują jednak luki prawne, a nawet tworzą swego rodzaju patchworki prawne w celu optymalizacji składkowo-podatkowej. Dochodzi nawet do tego, że – rzecz jeszcze kilka lat temu nie do pomyślenia – wymuszają negatywne dla nich rozstrzygnięcia ZUS w sprawie podlegania ubezpieczeniom w Polsce, choć taka praktyka jest oczywiście niekorzystna dla ich pracowników, m.in. z uwagi na możliwe wyższe składki za granicą czy fragmentaryzację okresów ubezpieczenia w różnych krajach.

– Od dwóch miesięcy słyszymy o firmach, które celowo powodują, że ZUS odmawia im poświadczenia druków A1 [co ma takie znaczenie, że potwierdza podleganie pracownika delegowanego pod polski system ubezpieczeń społecznych – red.] – po to, aby móc ich ubezpieczyć od razu za granicą. Okazuje się bowiem, że w niektórych przypadkach jest to prostsze i tańsze. Podejrzewam, że firmy te znikają z ZUS i wówczas znikają też ich kontrole w kraju. Mamy podejrzenia, że może tu chodzić o jakąś nową postać nadużyć, ale sprawa jest świeża, dopiero ją badamy i niczego na 100 proc. nie można jeszcze przesądzić – wskazuje Stefan Schwarz.

Co firmy na tym zyskują? Na pewno to, że wówczas znikają komplikacje związane z delegowaniem, jak np. kwestie badania wysokości obrotów w kraju i za granicą w celu ustalenia, czy mamy do czynienia z fikcyjnym delegowaniem, czy problemy z ograniczeniem czasu delegowania.

– Czasem zapłacenie trochę wyższej składki za granicą opłaci się bardziej, bo automatycznie odchodzą formalności związane z delegowaniem. A można też mieć nadzieję, że państwo przyjmujące nie będzie tak agresywne wobec polskiego przedsiębiorcy, który tam płaci składki ubezpieczeniowe – zwraca uwagę Stefan Schwarz. ©℗

Innego zdania jest jednak Stefan Schwarz, prezes stowarzyszenia Inicjatywa Mobilności Pracy. – Regułę równej płacy za tę samą płacę odczują z jednej strony tylko najmniejsze firmy, zatrudniające na najniższych stawkach, a z drugiej te działające w branżach, gdzie występują układy zbiorowe. Gdy mamy np. do czynienia z usługą związaną z poszukiwaniem źródeł energii, może nie być do końca wiadomo, ile porozumień zbiorowych dotyczących wynagrodzeń powinno mieć zastosowanie: czy tylko te dla pracowników fizycznych, te dla pracowników tymczasowych czy może dla branży paliwowej? W większości pozostałych przypadków takiego problemu nie będzie, bo wynagrodzenia ustalane są najczęściej w oparciu o płacę minimalną – przekonuje Stefan Schwarz.

Jego zdaniem przyjęta w czerwcu dyrektywa ostatecznie ma łagodniejszy wydźwięk niż jej pierwotne wersje i propozycje poprawek. – Można powiedzieć, że straciła zęby i nie stanowi takiego zagrożenia, jak pierwotnie się obawiano. Nie przewiduję, aby w efekcie jej przyjęcia firmy zaczęły upadać. Wprowadza ona jednak kilka zbędnych obciążeń administracyjnych, więc przez to mogą być trochę mniej konkurencyjne – wskazuje.

Nieco ostrzej skutki dyrektywy ocenia natomiast Katarzyna Gospodarowicz, radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLEGAL SCHINDHELM). Jej zdaniem niektóre firmy mogą nawet pójść w szarą strefę. – Można przypuszczać, że efekt końcowy nowej dyrektywny będzie odmienny od zamierzonego. Wiele firm, które obecnie delegują, nie będzie stać na wysyłanie zatrudnionych za stawkę obowiązującą pracownika niemieckiego czy francuskiego, a zatem będą szukali alternatywny, w tym również nielegalnej, aby móc dalej prowadzić swój biznes – zauważa.

Kłopotliwe ograniczenie

Do korzystania z delegowania pracowników mogą też zniechęcić nowe ograniczenia czasu delegowania przyjęte w rewizji dyrektywy podstawowej. Mianowicie delegowanie nie będzie mogło trwać dłużej niż 12 miesięcy, z możliwością przedłużenia do maksymalnie 18 miesięcy.

– Ograniczenie czasu delegowania do 12 miesięcy stoi w opozycji do potrzeb naszych zagranicznych kontrahentów, którzy potrzebują pracowników na zdecydowanie dłuższe okresy. W ten sposób Bruksela wymusza poważną zmianę modelu biznesowego i swoboda świadczenia usług zostanie bardzo ograniczona – zwraca uwagę Radosław Gałka. I podaje przykład: – Delegujemy wysokiej klasy spawaczy do dużych zakładów produkujących dla sektora publicznego. W każdym z nich mamy po kilkudziesięciu pracowników. Jeśli będziemy zmuszeni ich wycofać, te zakłady po prostu padną – stwierdza.

Z ograniczeniem czasu delegowania mocno łączy się również przewidziana w rewizji dyrektywy podstawowej zasada, zgodnie z którą utrudnione będzie zastępowanie pracowników delegowanych. Jeśli bowiem dotychczasowy delegowany np. ulegnie wypadkowi przy pracy i w efekcie wróci do Polski, to okres wykonywania przez niego pracy zostanie zsumowany z czasem wykonywania pracy przez jego następcę na danym stanowisku, a suma ta będzie łącznie składać się na 12-miesięczny limit.

– W ten sposób ostatni oddelegowany tuż przed upływem 12 miesięcy może być uznany za pracownika lokalnego, np. po zaledwie dwóch tygodniach pracy, i wówczas zostanie objęty wszystkimi przepisami prawa pracy państwa przyjmującego. Mimo że nie ma żadnej więzi z jego rynkiem pracy – zauważa Stefan Schwarz.

Tymczasem uzasadnieniem wprowadzenia tego ograniczenia było to, że gdy pracownik długo pracuje za granicą, to wytwarza się więź z lokalnym rynkiem pracy. Ograniczenie jest więc nieadekwatne do celu, bo dotyczy nie pojedynczego pracownika, ale łącznego okresu delegowania wszystkich pracowników wykonujących to samo zadanie. „W ten sposób prawodawca UE zrównoważył pracowników delegowanych na dłuższe okresy z pracownikami migrującymi. Wydaje się, że celem tej regulacji jest zniechęcanie usługodawców do planowania zadań w taki sposób, aby trwały one ponad 12 miesięcy w jednym miejscu, nawet jeśli traktat gwarantuje im taką możliwość” – twierdzi Inicjatywa Mobilności Pracy w specjalnej opinii dotyczącej tego tematu.

Zdaniem Stefana Schwarza zapisy dotyczące zastępowalności budzą najwięcej wątpliwości w całej dyrektywie i właśnie one przede wszystkim zasługują na uchylenie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE będzie miał zresztą okazję wypowiedzieć się w tej sprawie, bo dyrektywę, choć w różnym zakresie, zaskarżyły Polska i Węgry. – Jesteśmy pewni, że co najmniej ten jeden przepis jest niezgodny z traktatem. Jeśli TSUE to potwierdzi, to zakaże jego stosowania. Pozostała treść dyrektywy pozostałaby jednak wówczas w mocy – wyjaśnia Schwarz.

opinia eksperta

Zmiana dyrektywy to duże wyzwanie

Katarzyna Łozińska senior consultant w Olesiński i Wspólnicy sp.k.

Nie ulega wątpliwości, że rewizja dyrektywy uderzy najmocniej w przedsiębiorców z państw Europy Środkowo-Wschodniej, w tym przede wszystkim w polskie firmy. Wynika to z faktu, że już w 2016 r. ponad 20 proc. wszystkich oddelegowanych pracowników w UE stanowili pracownicy z Polski. Po zmianach przedsiębiorcy delegujący będą musieli się zmierzyć z wieloma dodatkowymi obowiązkami, a wymóg zapewnienia płacy tożsamej z lokalną (nie tylko minimalną) doprowadzi do istotnego zwiększenia kosztów działalności.

W naszej ocenie wejście w życie nowych regulacji nie oznacza jednak automatycznego końca oddelegowań i masowych upadłości polskich firm. Część rozwiązań przewidzianych w dyrektywie funkcjonuje już bowiem w odniesieniu do niektórych branż czy kierunków oddelegowań. W branży budowlanej np. od dawna obowiązują stawki płac wynikające z umów branżowych, podobnie w Szwajcarii czy Austrii przedsiębiorcy już od lat stosują stawki z układów branżowych i mimo to radzą sobie na tych rynkach.

Oczywiście dostosowanie się do nowych regulacji będzie wiązało się ze wzrostem ceny usług, jednak przy odpowiednim przygotowaniu do nadchodzących zmian polscy przedsiębiorcy mogą być nadal konkurencyjni i utrzymać się na rynkach zagranicznych. Kluczowe będzie opracowanie i wdrożenie modelu oddelegowań w firmie, który z jednej strony pozwoli spełnić nowe wymagania, a z drugiej umożliwi maksymalną redukcję kosztów administracyjnych związanych z konkretnymi projektami w państwach UE.

Warto również podkreślić, że polskie firmy za granicą od dłuższego czasu nie konkurują już wyłącznie ceną, ale także jakością świadczonych usług. Jeżeli dołożymy do tego permanentny brak wykwalifikowanych pracowników w państwach Europy Zachodniej, to wydaje się, że kontrahenci firm delegujących będą skłonni (albo raczej: zmuszeni) do zaakceptowania zwiększonej ceny usług.

Reasumując, zmiana dyrektywy to olbrzymie wyzwanie dla polskich firm, ale te z nich, które dobrze wykorzystają czas pozostały do jej wejścia w życie (przygotują nowy model oddelegowań, rozpoczną negocjacje z kontrahentami, skupią się na jakości usług), powinny utrzymać się na zagranicznych rynkach i zachować rentowność. ©℗

Wyrok trendu nie zmieni

Polska zaskarżyła najnowszą dyrektywę o delegowaniu do TSUE. Trudno przewidzieć, czy skarga będzie uwzględniona, ale przemawiają za tym mocne argumenty

Polski rząd złożył 3 października br. skargę do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) dotyczącą rewizji dyrektywy o delegowaniu pracowników. Podobną skargę w tym samym czasie wystosował rząd Węgier (przypomnijmy: oba kraje głosowały przeciwko temu aktowi prawnemu, a od głosu wstrzymały się Łotwa, Litwa, Chorwacja i Wielka Brytania).

Jak mówił wówczas wiceszef MSZ Konrad Szymański, w argumentacji przede wszystkim „zwracamy uwagę na protekcjonistyczny charakter dyrektywy, który utrudnia realizację traktatowej zasady wolności przepływu siły roboczej i usług”.

I tak, główny zarzut strony polskiej dotyczy tego, że nowela uderza w zasadę swobodnego świadczenia usług wewnątrz UE, wyrażoną w art. 56 traktatu o funkcjonowaniu UE (TFUE). Zarzucamy również dyrektywie zmieniającej niezgodność z art. 53 ust. 1 i 62 TFUE, które przewidują obowiązek ułatwiania świadczenia usług transgranicznych. Argumentujemy przy tym, że przewidziane w niej wymogi co do wysokości wynagrodzeń wypłacanych pracownikom delegowanym oraz liczne obowiązki administracyjne nakładane na przedsiębiorców będą nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do celu, jaki ma być osiągnięty.

Większość pytanych ekspertów nie ma wątpliwości, że dyrektywa ma bardzo protekcjonistyczny, a przy tym polityczny charakter. – W praktyce mamy do czynienia z barierą o charakterze protekcjonistycznym, która nie powinna występować na wspólnym rynku – mówi Łukasz Kozłowski, główny ekonomista Federacji Przedsiębiorców Polskich.

Trudno jednak przewidzieć, jak to wszystko oceni trybunał. – Dyrektywa jest z pewnością sprzeczna z duchem traktatów regulujących funkcjonowanie UE, lecz trudno przesądzać, czy TSUE dopatrzy się również jej niezgodności z literalną wykładnią unijnego prawa – mówi Łukasz Kozłowski.

Również inni eksperci w zdecydowanej większości uważają, że szanse na to, że trybunał uwzględni nasze racje – rozkładają się mniej więcej po połowie. Tomasz Rogala zauważa, że TSUE może uznać, iż zasada swobody przepływu usług nie jest absolutna. – Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE zasada może podlegać (i już podlega) ograniczeniom, o ile są one uzasadnione „nadrzędnymi względami interesu publicznego oraz są proporcjonalne i konieczne – uważa Tomasz Rogala, radca prawy z kancelarii Raczkowski Paruch (patrz opinie).

Orzeczenie TSUE może być różne: może on skargę oddalić, ale może uwzględnić ją i uznać dyrektywę za nieważną. Może także unieważnić tylko cześć przepisów. Jeśli skarga okaże się zasadna, to cała dyrektywa albo tylko jej część stanie się nieważna i nie wywoła skutków prawnych. Ale czy trybunał wypowie się jeszcze przed 30 lipca 2020 r., kiedy to wejdzie w życie dyrektywa? Zdaniem ekspertów są na to szanse. – Choć tego typu sprawy przed trybunałem czekają na rozstrzygnięcie nawet półtora roku – zastrzega Tomasz Rogala.

Ewentualne zakwestionowanie dyrektywy przez trybunał (w całości czy w części) w niektórych przypadkach mogłoby wpłynąć na decyzje polskich przedsiębiorców dotyczące zakładania zagranicznych placówek biznesowych. Choć na odwrócenie trendu raczej nie ma co liczyć.

opinie ekspertów

Mamy mocne argumenty, ale decyzję TSUE trudno przewidzieć

Tomasz Rogala radca prawny, starszy prawnik, kancelaria Raczkowski Paruch

Nowa dyrektywa o delegowaniu pracowników budzi wiele zastrzeżeń z punktu widzenia jej zgodności z prawem unijnym, a przede wszystkim z jedną z podstawowych zasad funkcjonowania UE, tj. swobodą przepływu usług (art. 56 TFUE). Jednym z przejawów tej zasady jest właśnie zjawisko delegowania pracowników: przedsiębiorcy z jednych krajów UE mają prawo świadczyć swoje usługi na rzecz usługobiorców z innych krajów, czasowo wysyłając tam swoich pracowników przy zachowaniu rodzimych warunków zatrudnienia (w tym wynagrodzenia), które mogą być źródłem ich konkurencyjnej przewagi.

Zasada swobody przepływu usług nie jest absolutna – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej może podlegać (i już podlega) ograniczeniom, o ile są one uzasadnione „nadrzędnymi względami interesu publicznego oraz są proporcjonalne i konieczne”. Właśnie do takich względów, a konkretnie potrzeby ochrony praw delegowanych pracowników, odwołuje się nowa dyrektywa, nakładając na delegujących przedsiębiorców daleko idące obowiązki – np. zapewnienia delegowanym w znacznej mierze takiego samego wynagrodzenia, jak to otrzymywane przez pracowników lokalnych (a nie, jak obecnie, co najmniej minimalnego wynagrodzenia wynikającego z przepisów kraju przyjmującego).

Istotne wątpliwości budzi to, czy w imię ochrony praw delegowanych pracowników dyrektywa nie ingeruje zbyt mocno w zasadę swobody przepływu usług. Wątpliwości te są tym większe, że z obserwacji dyskusji politycznych, które doprowadziły do przyjęcia dyrektywy, wynika jednoznacznie, iż duży wpływ na tę decyzję miały zupełnie inne przesłanki – a mianowicie chęć ochrony rynków części państw UE przed dumpingiem socjalnym, czyli konkurencją kosztową opartą na niższych kosztach pracy w innych krajach UE. Jakkolwiek taka forma konkurencji budzi duże emocje i prawdopodobnie nie jest najbardziej pożądanym mechanizmem funkcjonowania rynku wewnętrznego UE, to na gruncie obowiązujących traktatów unijnych jest zjawiskiem całkowicie legalnym i należy ją uznać za logiczną konsekwencję zasady swobody przepływu usług w przypadku gospodarek o różnych poziomach rozwoju. Krytyczna ocena dumpingu socjalnego znalazła wyraz nawet w samym tekście dyrektywy. Punkt 16 wstępu do dyrektywy stwierdza: „Na prawdziwie zintegrowanym i konkurencyjnym rynku wewnętrznym przedsiębiorstwa konkurują w oparciu o takie czynniki jak wydajność, skuteczność oraz wykształcenie i kwalifikacje siły roboczej, a także jakość swoich towarów i usług oraz stopień ich innowacyjności” – a więc nie w oparciu o koszty zatrudnienia. Wydaje się jednak, że krytyka dumpingu socjalnego nie może uzasadniać ograniczenia jednej z fundamentalnych zasad prawa UE, jaką jest zasada swobody przepływu usług.

Powyższe wątpliwości będą teraz analizowane przez TSUE przy rozpatrywaniu skarg wniesionych przez rządy Polski i Węgier. Skuteczne zakwestionowanie legalności dyrektywy wydaje się realne. Na rozstrzygnięcia przyjdzie nam jednak czekać prawdopodobnie ok. półtora roku. Dyrektywa ma obowiązywać od 30 lipca 2020 r., więc pozostaje mieć nadzieję, że TSUE rozpatrzy sprawę przed tą datą. Jeśli trybunał zgodzi się z zarzutami podnoszonymi przez Polskę i Węgry i uwzględni skargi, będzie to oznaczać, że dyrektywa jest nieważna, a jej przepisy nie zaczną obowiązywać. ©℗

Katarzyna Gospodarowicz radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLEGAL SCHINDHELM)

Trudno jednoznacznie oceniać szanse powodzenia złożonych skarg, gdyż nie jest dostępny tekst uzasadnienia. Jednak można przypuszczać, że autorzy zaskarżenia oparli argumentację na zarzucie naruszenia art. 56 TFUE, który przewiduje zakaz wprowadzania ograniczeń w zakresie swobody świadczenia usług wewnątrz Unii. Swoboda ta jest jedną z naczelnych i fundamentalnych zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego UE, a bez możliwości delegowania jest mocno ograniczona.

Przewidziane w nowej dyrektywie wymogi, takie jak konieczność wypłaty płacy porównywalnej do tej, jaką otrzymuje pracownik krajowy w państwie delegowania, a nie wyłącznie minimalnej, jak również liczne obowiązki administracyjne, które wpływają na wzrost kosztów obsługi delegowanych, w myśl przepisów TFUE mogą okazać się nieproporcjonalne do celu, jaki ma przy ich pomocy zostać osiągnięty, a zatem i niezgodne z traktatem. ©℗

Joanna Torbé adwokat, Kancelaria Adwokacka Joanna Torbé & Partnerzy, ekspert BCC

Trudno jest ocenić, jakie będzie rozstrzygniecie TSUE, bo orzecznictwo tego sądu potrafi zaskakiwać. Natomiast bez żadnych wątpliwości można powiedzieć, że argumentów przemawiających za niezgodnością przyjętej rewizji dyrektywy o delegowaniu pracowników z unijnym porządkiem prawnym jest dużo, od dość łatwych do wyjaśnienia po skomplikowane prawnie konstrukcje. Rewizja dyrektywy dotyka istoty funkcjonowania UE, a więc jednej z podstawowych swobód, jaką jest swoboda świadczenia usług. Tego typu argumenty były zgłaszane, w większości bezskutecznie, w czasie procedowania nad tym aktem prawnym (które to procedowanie również pozostawia wiele do życzenia w kontekście prawidłowej i przejrzystej legislacji). Z całą pewnością przyjęte rozwiązania ograniczają swobodę świadczenia usług, która jest jednym z filarów Unii Europejskiej. Nie ma np. żadnego racjonalnego powodu dla ograniczenia delegowania pracowników do 12 miesięcy, przeciwnie – przy wielu usługach okres ten jest zupełnie irracjonalny (np. w przypadku usług opieki domowej). Wprowadzony katalog warunków, jakie trzeba zapewnić pracownikowi delegowanemu pod hasłem „równa płaca za tę samą pracę”, może spowodować w rzeczywistości, że zagraniczny pracodawca delegujący pracowników będzie musiał ponieść większe koszty niż krajowy pracodawca. ©℗

Transport rządzi się swoimi prawami

Pączkowanie polskich firm w Europie dotyczy też przewoźników. Nie zawsze jednak stoją za tym te same powody, co w przypadku delegowania. Zwłaszcza że wciąż nie jest jasne, czy ma ono zastosowanie do kierowców

Zrewidowana dyrektywa podstawowa o delegowaniu przewiduje, że zacznie być stosowana do sektora transportu drogowego dopiero równocześnie z nowymi przepisami, które wkrótce mają być procedowane w ramach Pakietu Mobilności (może zostać uchwalony jeszcze przed końcem roku). Obejmuje on zmiany do dyrektywy 2006/22/WE dotyczącej delegowania kierowców w sektorze transportu drogowego. Ostatecznie to te regulacje rozstrzygną, czy i do których rodzajów przewozów będą mieć zastosowanie przepisy o delegowaniu. Dziś bowiem jest sporne, czy kierowców można uznawać za pracowników delegowanych.

– W ramach prac nad Pakietem Mobilności pojawiają się różne pomysły: od takich, by wyłączyć międzynarodowe przepisy drogowe, z zastrzeżeniem kabotażu – które notabene o mały włos nie przeszłyby w Parlamencie Europejskim, po skrajne stanowiska, wedle których należałoby wszystkie przewozy objąć dyrektywą. W tej chwili wypracowywany jest pewien kompromis w Parlamencie Europejskim. Mogę jedynie próbować przewidywać jego kierunek – mówi Maciej Wroński, prezes związku Transport i Logistyka Polska. Jego zdaniem najbardziej prawdopodobny wydaje się model austriacki, który zapewne będzie wyodrębniał różnego rodzaju operacje transportowe: bilateralne, cross trade, kabotażowe, tranzytowe i będzie odpowiednio do tych rodzajów w mniejszym lub większym stopniu stosował przepisy o delegowaniu. – Niemniej jednak wszystko w tej chwili jest płynne i możemy jedynie spekulować, jaki będzie ostateczny kształt regulacji. Niezależnie od wyników tej zabawy w mniejszym lub większym stopniu ucierpią na tym wszystkie państwa członkowskie – stwierdza Wroński.

Spółki zagraniczne

Zdaniem ekspertów w branży transportowej zakładanie firm za granicą jest również popularne. Choć czasami z zupełnie innych powodów niż w przypadku firm delegujących pracowników. Transport międzynarodowy nie staje bowiem przed wyborem: delegowanie albo tworzenie biznesu za granicą, bo z typowym delegowaniem – na razie – nie mamy tu do czynienia (z uwagi na mobilny charakter pracy kierowców). Istotna jest specyfika branży (patrz opinia Macieja Kabacińskiego). Maciej Wroński potwierdza, że polskie firmy – te, które na to stać (bo kondycja finansowa polskich przewoźników z reguły nie jest najlepsza) – już od dawna zakładają swoje spółki córki lub odziały we Francji czy w Niemczech. Z różnych względów. Ten proces trwa od pewnego czasu.

– Ciekawy jest przykład rynku niemieckiego. Polskie firmy zakładają za Odrą poddziały w celu wykonywania normalnych przewozów krajowych na tym rynku. Z Polski nie możemy bowiem wykonywać przewozów krajowych, lecz jedynie kabotaż. Z innej jednak strony w niektórych krajach, w tym właśnie na terenie Niemiec, utrudnia się zakładanie firm przez polskich przewoźników. Jeżeli firma z kapitałem polskim próbuje założyć tam przedsiębiorstwo, to może napotkać duże trudności – stwierdza Maciej Wroński. ©℗

opinia eksperta

Łatwiej jest znaleźć kierowcę i zatrudnić go w firmie niemieckiej niż polskiej

Maciej Kabaciński

firma Install, grupa Viaon

Coraz częściej spotykamy się z sytuacją, że polskie firmy transportowe zakładają firmy w Niemczech. Jest kilka argumentów, które za tym przemawiają.

Po pierwsze, dostęp do rynku innego państwa bez dodatkowych obostrzeń. Firma zagraniczna może wykonywać przewóz wewnątrz innego państwa (przewóz kabotażowy) tylko w ograniczonym zakresie. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1072/2009 z 21 października 2009 r. dotyczące wspólnych zasad dostępu do rynku międzynarodowych przewozów drogowych w art. 2[6] określa przewóz kabotażowy jako „krajowy zarobkowy przewóz wykonywany tymczasowo w przyjmującym państwie członkowskim zgodnie z niniejszym rozporządzeniem”. Chodzi więc o taką sytuację, gdy np. przewoźnik z Polski będzie wykonywał tymczasowo przewozy krajowe na terenie Niemiec. Jest przy tym kilka warunków, które musi spełnić przewoźnik, żeby takie przewozy kabotażowe wykonywać. A jednym z najważniejszych jest możliwość wykonania do trzech przewozów kabotażowych w ramach jednego państwa członkowskiego, przy czym ostatni rozładunek musi mieć miejsce w ciągu siedmiu dni od ostatniego rozładunku wynikającego z przewozu międzynarodowego. Po tych trzech przewozach firma zagraniczna musi wykonać przewóz międzynarodowy (czyli kierowca musi wyjechać za granicę). W przypadku firmy niemieckiej oczywiście znika cały problem.

Po drugie, łatwiej jest znaleźć kierowcę i zatrudnić go w firmie niemieckiej niż polskiej. Coraz częściej polscy kierowcy chcą pracować w Niemczech na niemieckiej umowie o pracę, a polskie firmy transportowe mają coraz większy problem ze znalezieniem pracowników w swoich polskich firmach.

Po trzecie, jak mówią sami przedsiębiorcy, w Niemczech nie ma takiego zamieszania z płacami, jak w Polsce, gdzie oprócz poborów dla kierowcy, mamy jeszcze podróże służbowe oraz wypłacanie diet i ryczałtów za nocleg i to wszystko musi być odpowiednio ewidencjonowane. Generalnie pieniądze wypłacane kierowcy w Polsce i Niemczech są bardzo podobne.

Po czwarte, koszty prowadzenia firmy w Niemczech i w Polsce wcale się tak wiele nie różnią. ©℗

Współpraca Joanna Pieńczykowska