Sposób na zminimalizowanie ryzyka związanego z projektami PPP

@RY1@i02/2009/185/i02.2009.185.087.0005.001.jpg@RY2@

Fot. Arch.

Dr Thorsten Leipert, partner w kancelarii Jara & Partners

Co do zasady uczestnikami w przedsięwzięciach PPP są partner publiczny (zamawiający), prywatny inwestor - działający samodzielnie bądź w ramach konsorcjum, banki zapewniające finansowanie zewnętrzne, osoby trzecie (przykładowo generalni wykonawcy dostawcy), a ponadto zewnętrzni doradcy (doradcy podatkowi, radcy prawni, doradcy techniczni). Skupienie i uregulowanie sprzecznych interesów następuje za pomocą wysoce złożonej sieci powiązań umownych. W szczególności należy w taki sposób wyważyć względem siebie interesy głównych uczestników, aby każdy z nich mógł skorzystać na realizacji przedsięwzięcia PPP. Co do zasady nie da się przy tym narzucić konstrukcji idealnych. Znajomość interesów i poszczególnych ryzyk posiada decydujące znaczenie dla określenia odpowiedniej struktury przedsięwzięć PPP oraz przygotowania projektów umów oraz negocjacji umów o partnerstwie publiczno-prywatnym. W przypadku przeniesienia zadania publicznego na podmioty prywatne partnerowi publicznemu zależy w pierwszym rzędzie na wykonaniu obowiązków w sposób gospodarczo wydajny, dobrowolny i niezawodny poprzez skorzystanie z prywatnych inwestorów.

Istotna dla partnera publicznego jest możliwość skalkulowania ryzyka czasowego i finansowego. Podstawowym ryzykiem jest zwłoka w płatności albo brak możliwości spłaty kredytu, przy czym ryzyko to jest równie istotne dla finansującego. W tym zakresie ważną rolę spełnia dokładne techniczne i prawne badanie (due diligence) przedsięwzięcia. Z uwagi na to, że partner publiczny chciałby zazwyczaj oddać do dyspozycji jak najmniej środków ze swojej strony oraz ponieść jak najmniejsze nakłady administracyjne i negocjacyjne (zgodnie z obowiązującą w administracji publicznej zasadą skoncentrowania się na zadaniach istotnych) dużego znaczenia nabierają zagadnienia dotyczące finansowania przedsięwzięcia oraz finansowania zewnętrznego. Realne zaangażowanie finansowe partnera publicznego rozciąga się w poszczególnych przypadkach od klasycznego finansowania przedsięwzięcia aż do tzw. modeli forfaitingu. Z perspektywy finansującego banku należy mieć na uwadze typowe prawnie dopuszczalne środki umożliwiające ograniczenie umowy pożyczki, w szczególności konkretne przesłanki wypłaty (warunki wypłaty), zapewnienia, gwarancje, prawo do wstąpienia do umowy przysługujące bankowi etc. Dodatkowe, istniejące ryzyko kredytowe poszczególnych kontrahentów spółki projektowej, np. upadłość dostawców, podwykonawców etc. może zostać zredukowane poprzez udzielenie gwarancji. Wszyscy uczestnicy przedsięwzięcia mają przed oczyma wykonanie przedsięwzięcia w terminie oraz wolnego od wad.

Wskazane ryzyka z perspektywy spółki projektowej powinno być przeniesione na podwykonawców, zazwyczaj w ramach umowy o generalne wykonawstwo w zakresie projektowania, poprzez uzgodnienie wykonania "pod klucz" za cenę ryczałtową oraz poprzez zabezpieczenie dotrzymania terminów końcowych karami umownymi. Dla wszystkich uczestników przedsięwzięcia należy uzgodnić jednoznacznie zdefiniowane kryteria odbioru i przekazania. Powinny one być ujęte zarówno w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak i w umowie koncesyjnej między podmiotem publicznym a spółką projektową.

Zasadnicze ryzyko gospodarcze stanowi ryzyko dochodowe. Pojawia się ono wówczas, gdy dochody z przedsięwzięcia kształtują się poniżej wartości prognozowanych. Ocena i minimalizacja tego ryzyka zależą przy tym między innymi od mechanizmu płatności i wynagrodzenia przyjętego dla przedsięwzięcia względnie umowy koncesyjnej bądź od poszczególnych umów dotyczących konkretnych świadczeń objętych przedmiotem przedsięwzięcia.

Istnieją różnorodne prawne możliwości kształtowania umów celem minimalizacji wskazanego ryzyka. Obejmują one postanowienia dotyczące potrącenia na wypadek niewykonania albo nienależytego wykonania świadczeń, klauzule dostosowawcze dotyczące cen za dane świadczenia aż po wynagrodzenie za gotowość do świadczenia, czyli do skorzystania z zrealizowanego obiektu (obiektywna gotowość do wykonania świadczenia wynikającego z przedmiotu przedsięwzięcia) oraz elastyczny mechanizm regulacji zmian wynagrodzenia, w przypadku osiągnięcia bądź nieosiągnięcia kryteriów wskazanych w umowie o zarządzaniu obiektem zrealizowanym zawartej między spółką projektową a włączoną po realizacji przedsięwzięcia spółką operacyjną. W celu zachowania logiki i kontynuacji umów oraz ich kompatybilności względem siebie należy już w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym bądź umowie koncesyjnej jednoznacznie uregulować takie kwestie, jak przykładowo wskazane wyżej wymagania określone w umowie o zarządzaniu obiektem zrealizowanym.

dr Thorsten Leipert

partner w kancelarii Jara & Partners