Samorząd musi wybrać prywatnego kontrahenta w przetargu

@RY1@i02/2010/194/i02.2010.194.087.0005.001.jpg@RY2@

Agnieszka Ferek, radca prawny, ekspert z zakresu partnerstwa publiczno-prywatnego z Kancelarii Hogan Lovells

Według ostatniej nowelizacji ustawy o PPP nie trzeba stosować trybu przetargowego, gdy zgodnie z zapisami ustawy o koncesjach lub ustawy - Prawo zamówień publicznych dana transakcja nie podlega ich regulacjom. Może mieć to miejsce np. w przypadku niektórych projektów telekomunikacyjnych. W takich przypadkach podmiot publiczny zobowiązany jest jednak do zachowania zasad uczciwej konkurencji.

Obowiązujące przepisy nie dają natomiast jednoznacznej odpowiedzi na inne pytanie. Jeśli dane przedsięwzięcie jest objęte regulacjami powyższych ustaw, to czy można je zrealizować na innej podstawie prawnej, czy też niezbędne jest zastosowanie prawa zamówień publicznych lub ustawy o koncesjach? Taki problem może się pojawić np. podczas dzierżawy gruntu przez prywatnego partnera. Załóżmy, że firma na gruncie publicznym buduje infrastrukturę, potem ją eksploatuje, pobierając opłaty od użytkowników, ale równocześnie płaci podmiotowi publicznemu czynsz za dzierżawę. Wtedy zastosowanie może znaleźć tryb przetargowy przewidziany w ustawie o gospodarce nieruchomościami, który jest mniej sformalizowany, a w określonych sytuacjach może wręcz zostać wyłączony.

Wskazane wyżej rozwiązanie nie może być stosowane na gruncie obowiązujących regulacji ustawy o PPP. Zawsze, gdy w strukturze danego projektu jest podział zadań i ryzyk między stronami kontraktu i podmiot prywatny będzie zobligowany do sfinansowania lub współfinansowania realizacji, a w trakcie projektu będzie na nim ciążyć obowiązek zarządzania składnikiem majątkowym należącym do podmiotu publicznego (czyli spełnione będą przesłanki definiujące partnerstwo publiczno-prywatne w myśl Ustawy o PPP - art. 1 oraz art. 7 ust. 1), to pojawia się wymóg zastosowania ustawy o PPP.

Realizacja przedsięwzięcia odpowiadającego definicji ustawowej partnerstwa publiczno-prywatnego zawsze podlega reżimowi ustawy o PPP. W konsekwencji wybierając prywatnego kontrahenta podmiot publiczny musi stosować procedury przetargowe uregulowane w prawie zamówień publicznych lub ustawie o koncesjach. Uzasadnieniem tego wymogu jest przede wszystkim konieczność zapewnienia przejrzystości, a także konkurencyjnego i równego dostępu do realizacji kontraktu wszystkim potencjalnie zainteresowanym wykonawcom. Regulacje ustawy o PPP pozostawałyby martwe, gdyby ten sam cel można było zrealizować na podstawie umowy dzierżawy, stosując znacznie mniej formalistyczny tryb przetargowy. To samo dotyczy tworzenia spółek. Skoro ustawa o PPP dopuszcza ich tworzenie pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym, po dokonaniu wyboru podmiotu prywatnego w trybie przetargowym, nie można jednocześnie dopuszczać możliwości tworzenia takich spółek jedynie w oparciu o regulacje ustawy o gospodarce komunalnej.

Ustawa o PPP potwierdza powyższą interpretację, wskazując w art. 3 ust. 1, że jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych - z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym, przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

W konsekwencji, jeśli relacje stron umowy odpowiadać będą wymogom ustawy o PPP lub ustawy o koncesjach, ustawy te muszą zostać zastosowane. Oczywiście nie dotyczy to sytuacji, która nie spełnia przesłanek w nich określonych. Oznacza to, że powierzanie realizacji zadań z zakresu gospodarki komunalnej nie będzie wymuszać zastosowania ustawy o PPP, jeśli nie będzie za tym przemawiał charakter współpracy stron. Dotyczyć to może np. powołania spółki, która po wybudowaniu infrastruktury zostanie rozwiązana, a wspólnicy dokonają podziału majątku. Z uwagi na brak fazy eksploatacji ustawa o PPP nie znajdzie zastosowania.

egi