Organizatorowi przetargu nie wolno negocjować z firmą treści oferty

Zamawiający nie może dopuścić do tego, by wyjaśnienia składane przez wykonawcę w rzeczywistości prowadziły do zmiany oferty. A z taką sytuacją mamy do czynienia, gdy pierwotnie wynikało z niej, że firma wykona zamówienia w pełni samodzielnie, a następnie twierdzi, że jednak skorzysta z pomocy podwykonawcy. Oznaczałoby to prowadzenie zakazanych przez przepisy negocjacji między organizatorem przetargu a startującym w nim przedsiębiorcą.

Spółka miejska zorganizowała przetarg na wyłonienie firmy, która będzie pełnić funkcję inżyniera kontraktu dla projektu związanego ze stworzeniem systemu gospodarki odpadami. Wykonawcy, którzy chcieli w nim wystartować, musieli spełnić warunki dotyczące doświadczenia i potencjału kadrowego. Zwycięska firma sama ich nie spełniała, dlatego skorzystała z możliwości, jaką daje art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.). Przepis ten pozwala powołać się na doświadczenie i potencjał podmiotu trzeciego.

Innymi słowy firma, która samodzielnie nie może wykazać się spełnieniem warunków, ma szansę przedstawić zobowiązanie innego przedsiębiorcy, w którym ten potwierdzi, że zamierza oddać do dyspozycji własne zasoby. Problem w tym, że ze zobowiązania przedstawionego przez wykonawcę wynikało, że zaprzyjaźniona firma ma pracować w charakterze podwykonawcy i użyczyć zatrudnionego u siebie specjalistę. W treści oferty wykonawca wyraźnie zaznaczył, że nie będzie korzystał z pomocy podwykonawców i całość zamówienia wykona samodzielnie. Zamawiający wezwał go do wyjaśnienia tej sprzeczności na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.

W odpowiedzi dostał pismo, że w formularzu ofertowym wykonawca popełnił "oczywistą omyłkę pisarską", wpisując deklarację, że nie będzie korzystał z podwykonawstwa. W rzeczywistości zamierza część zamówienia powierzyć podwykonawcy, dlatego też zamawiający powinien kierować się informacjami zawartymi w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Organizator przetargu uznał te wyjaśnienia za satysfakcjonujące i wybrał ofertę jako najkorzystniejszą.

Konkurencyjny wykonawca odwołał się od tej decyzji do Krajowej Izby Odwoławczej. Zwrócił uwagę, że tak naprawdę nie wiadomo, czy zamawiający uznał dokonaną zmianę oświadczenia wykonawcy jako oczywistą omyłkę pisarską, czy też zaakceptował pierwotne oświadczenie złożone w ofercie o tym, że zamówienie będzie realizowane bez udziału podwykonawcy. I w jednym, i w drugim wypadku naruszył jednak przepisy. Poszerzony ze względu na wagę problemu skład orzekający uznał, że zamawiający słusznie nabrał wątpliwości i skorzystał z przewidzianego w art. 87 ust. 1 p.z.p. uprawnienia do żądania wyjaśnień. Naruszył natomiast prawo, uznając je za satysfakcjonujące. Złożenie przez wykonawcę dwóch sprzecznych ze sobą oświadczeń powinno bowiem skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (przepis ten mówi o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji).

Zdaniem KIO zmiana oświadczenia woli wykonawcy doprowadziła do modyfikacji treści oferty. Oznaczała bowiem faktyczne naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p. Przepis ten pozwala składać wyjaśnienia dotyczące oferty, ale jednocześnie, w dalszej części, zakazuje wprost prowadzenia miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji i dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty.

Tymczasem w tej sprawie doszło do takiej zmiany i to na dodatek zasugerowanej przez zamawiającego. W piśmie żądającym wyjaśnień wskazał on bowiem wyraźnie, że zgodnie z dołączonym do oferty zobowiązaniem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia ma uczestniczyć podwykonawca.

A to oznacza konieczność przedłożenia dodatkowych dokumentów (patrz ramka). Zamawiający dokonał więc interpretacji treści oferty, wskazał, że jego zdaniem zakłada ona udział podwykonawcy, co następnie potwierdził przedsiębiorca startujący w przetargu. Tyle że wcześniej ta sama firma wyraźnie zaznaczyła w formularzu oferty, że zamierza wykonać zamówienie samodzielnie. Sprzeczność ta jest o tyle istotna, że zamawiający w specyfikacji domagał się podania informacji dotyczącej ewentualnego udziału podwykonawców. A skoro tak, to znaczy, że była ona dla niego istotna i powinna zostać zweryfikowana. Dlatego też nietrafna jest zdaniem KIO argumentacja zamawiającego, że informacja ta nie ma żadnego wpływu na wynik oceny ofert.

Konkluzja jest taka, że w wyniku złożenia wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty. I to do zmiany istotnej, gdyż wpływającej na ocenę wykonawcy pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i na sposób realizacji przyszłej umowy. Czym innym jest bowiem samodzielne wykonanie zamówienia, a czym innym jego realizacja przy pomocy podwykonawcy. Inne też dokumenty są wymagane w tych dwóch różnych sytuacjach.

z 29 października 2012 r., sygn. akt KIO 2239/12.

DGP informuje

Firmy powołujące się na cudzy potencjał muszą składać różne dokumenty w zależności od tego, w jaki sposób chcą korzystać z zasobów zaprzyjaźnionej firmy. Jeśli ta ostatnia nie będzie bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia, to wystarczy dołączyć do oferty jej oświadczenie o użyczeniu zasobów. Jeśli jednak ma brać udział w wykonaniu części inwestycji jako podwykonawca, to trzeba dostarczyć dodatkowe zaświadczenia. Wynika to z par. 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817). Zgodnie z tym przepisem do oferty muszą zostać dołączone dokumenty potwierdzające, że firma ta nie podlega wykluczeniom. Chodzi m.in. o zaświadczenia z urzędu skarbowego o niezaleganiu z podatkami czy z ZUS o terminowym opłacaniu składek, jak i z Krajowego Rejestru Karnego o tym, że członkowie zarządów nie zostali skazani za określone przestępstwa.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl