Procedury przetargowe nie zawsze są konieczne

Ustawa - Prawo zamówień publicznych (dalej też: ustawa albo p.z.p.) w sposób enumeratywny wymienia podmioty zobligowane do stosowania jej przepisów. Są nimi m.in. jednostki sektora finansów publicznych, w tym jednostki samorządu terytorialnego (j.s.t.), państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz związki tych podmiotów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy jej przepisy stosuje się również do udzielania zamówień publicznych przez osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli te podmioty oraz państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej bądź jednostki sektora finansów publicznych, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

● finansują je w ponad 50 proc. lub

● posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

● posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub

● sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

● mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego.

Podmiot publiczny

Ostatnia z wymienionych wyżej kategorii zamawiających określana jest jako podmiot publiczny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. uchwała z 30 listopada 2011 r., KIO/KD 90/11; LexPolonica nr 2 803 026) przyjęto, że podmiotem tym jest instytucja, która przynajmniej w swojej głównej działalności jest nienastawiona na zysk, jak również co do zasady nie ma na danym rynku konkurencji. Dodatkowo musi ona prowadzić działalność w celu zaspokajania potrzeb ogólnych, których nie zaspokajają komercyjne przedsiębiorstwa prywatne, albo takich potrzeb, na zaspokajanie których państwo (samorząd) chce mieć wyłączność czy szczególny wpływ.

Aby zatem właściwie ocenić, czy dany podmiot mieści się w zakresie podmiotu publicznego zobligowanego do stosowania ustawy, należy przede wszystkim ustalić cel, w jakim został utworzony. Niewątpliwie podmiot taki musi być utworzony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Chodzi o potrzeby, których zaspokajanie jest ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa oraz służy pożytkowi społeczeństwa jako całości. Innymi słowy, zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym będzie dotyczyło określonego kręgu osób, których zbiorowe potrzeby w sposób bieżący i nieprzerwany są zaspokajane przez podmiot publiczny. Za podmioty publiczne uznawane są m.in. spółki komunalne tworzone przez j.s.t.

Które przepisy stosować

Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje prawa publicznego, w tym również spółki komunalne, co do zasady zostało poddane dwóm reżimom prawnym. O konieczności stosowania właściwego z nich przesądza charakter zamówienia.

Jeżeli zamówienie nie jest udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 p.z.p. (nie ma charakteru zamówienia sektorowego), to instytucje prawa publicznego zobowiązane są do stosowania ustawy na zasadach ogólnych. Obowiązek stosowania ustawy powstaje zaś, gdy wartość zamówienia przekroczy próg 14 tys. euro.

W przypadku natomiast, gdy zamówienie udzielane jest w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy (zamówienia sektorowe), wówczas należy stosować ustawę na zasadach szczególnych, określonych w rozdziale dotyczącym zamówień sektorowych. Obowiązek stosowania ustawy powstaje jednak wyłącznie wtedy, gdy wartość zamówienia sektorowego jest równa lub przekracza tzw. progi unijne. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. nr 282, poz. 1649), dla zamówień sektorowych progi te wynoszą odpowiednio: 400 tys. euro dla dostaw lub usług oraz 5 mln euro dla robót budowlanych. W konsekwencji, jeżeli wartość zamówienia sektorowego jest niższa niż te progi, to nie powstaje obowiązek stosowania ustawy. W takiej sytuacji podmiot publiczny do wyboru kontrahenta powinien stosować postanowienia kodeksu cywilnego określające ogólne zasady zawierania umów. [Przykład 1]

Ważny jest cel

Zgodnie z art. 132 p.z.p. przepisy rozdziału związanego z zamówieniami sektorowymi stosuje się, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu:

● poszukiwania, rozpoznawania lub wydobywania gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych;

● zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;

● tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu albo ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;

● tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;

● obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;

● obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego;

● świadczenia usług pocztowych.

Dodatkowo, zamawiający udzielający zamówień w zakresie tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej stosują te same zasady również do zamówień związanych z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków oraz działalnością związaną z pozyskiwaniem wody pitnej.

W praktyce kwalifikacja zamówień do tych o sektorowym bądź też niesektorowym charakterze zależy od celu, w jakim udzielane jest dane zamówienie. O ile wątpliwości nie budzi, że sektorowy charakter zawsze będzie miało zamówienie mieszczące się wprost w dyspozycji przepisu, np. budowa sieci wodociągowej czy też sieci ciepłowniczej, o tyle można się zastanawiać, czy taki charakter będzie miało zamówienie polegające np. na zakupie samochodów, czy usług finansowych (leasing, kredyt). Wątpliwości będą szczególnie uzasadnione, gdy dany podmiot w ramach prowadzonej działalności świadczy nie tylko usługi sektorowe, lecz także niemające takiego charakteru, czyli np. usługi transportowe. W takiej sytuacji część doktryny przyjmuje, że zamówienia sektorowe są odstępstwem od ogólnych zasad, a zatem możliwość skorzystania z przepisów regulujących ich zakres powinna być interpretowana ściśle. W konsekwencji o tym, czy dany podmiot publiczny będzie miał obowiązek stosowania ustawy, będzie rozstrzygał próg 14 tys. euro.

Stanowisko bardziej liberalne zakłada jednak, że cel wykonywania działalności sektorowej powinien być rozumiany szeroko. Obejmuje on zatem każde zmówienie, które będzie niezbędne do właściwego prowadzenia tej działalności. [Przykład 2]

Sankcją za niestosowanie ustawy, w sytuacji gdy był obowiązek jej stosowania (zamawiający uznał, że zamówienie ma charakter sektorowy, ale jego wartość nie przekracza progów unijnych, a w związku z tym nie musi stosować ustawy), może być nawet nieważność zawartej umowy.

PRZYKŁAD 1

Zakup pojazdów do czyszczenia sieci

Spółka komunalna świadcząca m.in. usługi wodociągowo-kanalizacyjne zamierza zakupić specjalistyczne pojazdy do czyszczenia sieci. Cel zamówienia zmierza więc bezpośrednio do wykonywania działalności sektorowej, która w tym przypadku polega również na doprowadzaniu wody i odprowadzaniu ścieków. Specjalistyczny pojazd czyszczący kanalizację będzie zatem bezpośrednio związany z wykonywaniem działalności sektorowej. W konsekwencji, jeżeli wartość zamówienia nie przekroczy 400 tys. euro, to samorządowa spółka komunalna nie będzie miała obowiązku stosowania przepisów prawa zamówień publicznych. Obowiązek ten powstaje dopiero po przekroczeniu tej kwoty.

PRZYKŁAD 2

Leasing samochodu specjalistycznego

Spółka komunalna dostarczająca ciepło na terenie miasta oraz świadcząca usługi transportowe kupuje usługę leasingową samochodu specjalistycznego służącego do naprawy sieci ciepłowniczej. Mogłaby zatem skorzystać z trybu sektorowego przy zakupie tej usługi. Spółka chce również kupić samochód dostawczy. W tym przypadku nie powinna korzystać z tego trybu, gdyż taki samochód może być wykorzystywany zarówno przy transporcie, jak i przy prowadzeniu stricte działalności sektorowej.

Łukasz Sobiech

dgp@infor.pl

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).