Przekazanie informacji o naruszeniu przepisów

Przewidziana w art. 181 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP) możliwość informowania zamawiającego o naruszeniu prawa zastąpiła prawo do składania protestów. Wprowadzona w grudniu 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych zniosła możliwość wnoszenia protestów na czynności podejmowane przez zamawiającego a w ocenie wnoszącego protest niezgodne z obowiązującymi przepisami. Wykonawcy, w obecnie obowiązującym stanie prawnym, mogą "poskarżyć się" na nieprawidłowości po stronie zamawiającego wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Likwidując prawo wnoszenia protestów ustawodawca dodatkowo znacznie ograniczył katalog przypadków w których można wnieść odwołanie jeżeli wartość zamówienia nie przekracza następujących progów:

● 130 tys. euro przy zamówieniach na dostawy lub usługi,

● 5 mln euro przy zamówieniach na roboty budowlane.

Progi te dotyczą zamawiających należących do sektora finansów publicznych, np. ministerstwa, urzędy wojewódzkie.

W przypadku zamówień prowadzonych przez pozostałych zamawiających tzw. klasycznych progi, poniżej których odwołanie do KIO można wnieść w ograniczonym zakresie wynoszą:

● 200 tys. euro przy zamówieniach na dostawy lub usługi,

● 5 mln euro przy zamówieniu na roboty budowlane.

W odniesieniu do zamawiających sektorowych (zdefiniowanych w art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych) progi wynoszą odpowiednio:

● 400 tys. euro dla dostaw lub usług,

● 5 mln euro dla robót budowlanych.

Jeżeli wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza tych wartości odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego.

W pozostałym zakresie naruszeń złożenie odwołania nie przysługuje. Przykładowo prawem do wniesienia odwołania w przypadku zamówień nie przekraczających wyżej wskazanych czynności nie objęto:

● nieprawidłowo sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia, który został przez zamawiającego sporządzony z naruszeniem art. 29 ust. 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

● nieprawidłowości jakie stwierdzi wykonawca w ofertach złożonych przez konkurentów do uzyskania zamówienia publicznego.

W tych przypadkach wykonawca może wnieść do zamawiającego przewidzianą w art. 181 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych informację o stwierdzonym naruszeniu.

Informacja powinna zostać wniesiona w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania (terminy na wnoszenie odwołania określa art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych). Należy jednak podkreślić, że brak dochowania wskazanego terminu przez wykonawcę wnoszącego informację o stwierdzonej nieprawidłowości nie powinien mieć dla zamawiającego decydującego znaczenia co do sposobu rozpatrzenia otrzymanej informacji.

Wymogi formalne

Ustawa Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do informacji o stwierdzonych nieprawidłowościach inaczej jak w przypadku wnoszenia odwołania do KIO, nie określa szczególnych wymagań formalno - prawnych.

Jak już wspomniano, ustawodawca dookreślił termin wnoszenia informacji ale wskazanie to ma raczej charakter instrukcyjny niż bezwzględnie obowiązujący. Ustawodawca nie nałożył na wykonawców obowiązku wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, co do którego wnoszona jest informacja, a także poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tego rodzaju działanie ze strony ustawodawcy wynika z celu jaki związany był z wprowadzeniem prawa wnoszenia informacji o stwierdzonej nieprawidłowości. Zamierzeniem ustawodawcy było aby pozbawieni prawa wnoszenia protestów (a w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych również odwołań) wykonawcy mieli możliwość przekazania zamawiającemu informacji o stwierdzonych nieprawidłowościach.

Taki mechanizm ma w założeniach umożliwić zamawiającemu uzyskanie informacji o popełnionych błędach w prowadzonym postępowaniu i umożliwić ich naprawienie. Dlatego też stopień sformalizowania informacji o stwierdzonych nieprawidłowościach sprowadza się do pełnego i przekonywującego przedstawienia zarzutów stawianych zamawiającemu z ewentualną propozycją działań naprawczych (np. zmodyfikowania zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w celu usunięcia niezgodności z wymogami art. 29 lub art. 7 ustawy PZP).

Rozpatrzenie informacji

Zamawiający po otrzymaniu informacji o nieprawidłowościach powinien wnikliwie rozpatrzyć postawione zarzuty. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakłada jednak na zamawiającego obowiązku ustosunkowania się do otrzymanej informacji o nieprawidłowościach. Brak ustawowo nałożonego na zamawiającego obowiązku poinformowania innych uczestników postępowania o otrzymanej informacji (np. w celu przyłączenia się po jednej ze stron i przedstawienie argumentów popierających stronę do której następuje przyłączenie) a przede wszystkim brak obowiązku udzielenia odpowiedzi czynią instytucję informacji o nieprawidłowości mało skuteczną w wywieraniu presji na zamawiającego odnośnie merytorycznego rozpatrzenia otrzymanej informacji.

Zamawiający może w przypadku uznania zasadności przekazanej informacji powtórzyć czynność albo dokonać czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców - jednak w przypadku przeciwnym, gdy zamawiający nie zgadza się z zarzutami określonymi przez wnoszącego informację, nie ma obowiązku udzielania odpowiedzi. Wskazać jednocześnie należy, że zamawiający nie jest ograniczony żadnym terminem co do uznania zasadności informacji. Teoretycznie możliwe jest wykorzystanie pozyskanych informacji o stwierdzonych nieprawidłowościach, aż do momentu zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego.

De lege ferenda

W celu podniesienia skuteczności wykorzystania możliwości przewidzianej w art. 181 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wydaje się zasadne, w oparciu o praktykę wnikającą z 2 letniego okresu stosowania wskazanego przepisu, zobowiązanie zamawiających do udzielenia, wykonawcy wnoszącemu informację, odpowiedzi w ustawowo określonym terminie. Wprowadzenie takiego mechanizmu zwiększy kontrolę nad procesem udzielania zamówień publicznych i umożliwi w przypadku negatywnej odpowiedzi, zagwarantowanie dodatkowych informacji pomocnych w ewentualnym rozważeniu przez wykonawcę zasadności skorzystania z możliwości złożenia wniosku do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli doraźnej (art. 165 ustawy PZP).

W celu zwiększenia jawności udzielania zamówień zasadne również jest rozważenie wprowadzenia obowiązku aby zarówno informacja o naruszeniu jak i stanowisko zamawiającego były zamieszczane na stronie internetowej jednostki udzielającej zamówienia publicznego. Obecne rozwiązanie uznać należy za mało skuteczne w ochronie interesów wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego.

W celu zwiększenia jawności udzielania zamówień zasadne również jest rozważenie wprowadzenia obowiązku aby zarówno informacja o naruszeniu jak i stanowisko zamawiającego były zamieszczane na stronie internetowej jednostki udzielającej zamówienia publicznego.

Edyta Partyn