Nie można określać odległości miejsca przygotowywania żywności

Ustawa - Prawo zamówień publicznych umożliwia zamawiającemu żądanie od wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego, aby wykazali się między innymi, że dysponują odpowiednim potencjałem technicznym umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia. Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym zamawiający ma prawo ustalać warunki udziału w przetargu, określając między innymi poziom minimalnych wymagań, jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w przetargu powinien być związany z przedmiotem udzielanego zamówienia publicznego oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (patrz: art. 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych).

Przykłady z praktyki

W praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, np. w przedmiocie zapewnienia wyżywienia dla pacjentów szpitala, zamawiający jako warunki udziału w przetargu stawiają wymaganie, aby wykonawca dysponował kuchnią spełniającą konkretne wymogi lokalizacyjne, a nie jakości świadczonych usług. Tymczasem tego rodzaju wymogi co do zasady należy uznać za dyskryminujące wykonawców, a w konsekwencji naruszające zasadę równego traktowania oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W jednym z postępowań zamawiający wymagał, aby posiłki stanowiące przedmiot dostawy przygotowywano w granicach miasta, w pomieszczeniach kuchennych już posiadanych lub pozyskanych przed rozpoczęciem realizacji zamówienia przez wykonawcę, dla których wykonawca posiada lub uzyska stosowne opinie i dopuszczenia. Inny zamawiający ustalił natomiast jako warunek udziału w przetargu wymaganie, aby wykonawca dysponował kuchnią zapasową zlokalizowaną w odległości do 30 km od siedziby zamawiającego celem jej wykorzystania do sporządzania posiłków dla pacjentów uzdrowiska.

Tego rodzaju warunki uznać należy za naruszające przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Potwierdzeniem powyższej tezy może być np. uzasadnienie zawarte w wyroku wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1734/09). Uzasadniając uwzględnienie odwołania, skład orzekający wskazał między innymi, że szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p., nie tyko poprzez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania usług czy produktów, lecz także w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty. Choć wszystkie opisy przedmiotu zamówienia muszą - niejako ex definitione - wprowadzać tego typu ograniczenia, nie jest możliwa sytuacja, w której szanse na uzyskanie danego zamówienia nie są w znaczeniu faktycznym równe dla wszystkich uczestników. Postanowienia tego typu nie mogą wprowadzać wymogów, które zróżnicują w sposób nadmierny i nieuzasadniony racjonalnymi oraz obiektywnymi potrzebami zamawiającego sytuację wykonawców obecnych na rynku.

W ocenie izby tego typu sytuacja nie występuje w przywoływanym przypadku, geograficzne ograniczenie miejsca przygotowywania posiłków nie ma związku lub ma niewielki związek z koniecznością i realną możliwością zapewnienia terminowości dostaw i temperatury posiłków. Nawet gdyby związek pomiędzy odległością a powyższymi wymaganiami dałby się jasno wykazać, to nie byłoby to wystarczające dla uzasadnienia arbitralnego wyznaczenia limitacji w sposób, który przyjął zamawiający, gdyż np. możliwości dojazdu z poszczególnych dzielnic miasta mogą się diametralnie różnić od możliwości dojazdowych do określonego punktu miasta z miejscowości przyległych. Ponadto w ocenie izby nie budzi wątpliwości, że zarówno transport posiłków z miejscowości ościennych czy nawet oddalonych, jak i transport z odległych punktów miasta będzie wymagał zastosowania urządzeń i rozwiązań podtrzymujących temperaturę posiłków (urządzenia tego typu istnieją i są masowo stosowane na rynku).

Ryzyko po stronie wykonawcy

Zabezpieczenie jakości i terminowości dostaw zamawiający może i powinien osiągnąć nie poprzez niedające się pogodzić z zasadą konkurencji ograniczenia rzutujące na sytuację wykonawców, którzy mogą i chcą realizować zamówienie, korzystając z urządzenia umiejscowionego gdzie indziej, niż przewidział zamawiający, lecz poprzez odpowiednie postanowienia umowne (np. dotyczące kar czy możliwości odstąpienia od umowy), które wymuszą na wykonawcy odpowiednią kalkulację ryzyk i zarządzenie nimi w trakcie realizacji zamówienia, co wykluczy, a przynajmniej znacząco ograniczy możliwość wystąpienia tego typu opóźnień czy przestojów. Niedookreślone szacowanie prawdopodobieństwa wystąpienia negatywnych zjawisk w trakcie realizacji umowy ze względu na zwiększoną odległość miejsca powstawania przedmiotu dostawy jest niewystarczające dla jej arbitralnego ograniczenia wobec występowania na rynku wykonawców, którzy deklarują chęć i możliwość pojęcia określonych zobowiązań i spełnienia wszystkich wymagań zamawiającego co do przedmiotu dostawy, gdy zamawiający nie jest w stanie wykazać, że przekroczenie zakładanego progu odległości im to faktycznie uniemożliwi lub uczyni realizację umowy nieracjonalną.

W konsekwencji skład orzekający KIO nakazał zamawiającemu modyfikację warunków udziału w postępowaniu poprzez usunięcie zapisów ograniczających możliwość produkcji posiłków do miejsc w granicach zakreślonych subiektywną oceną zamawiającego, czyli obszaru miasta, w którym ma siedzibę.

Zabezpieczenie jakości i terminowości dostaw zamawiający może i powinien osiągnąć nie przez niedające się pogodzić z zasadą konkurencji ograniczenia, tylko przez odpowiednie postanowienia umowne, np. kary czy możliwość odstąpienia od umowy

@RY1@i02/2013/237/i02.2013.237.211000100.803.jpg@RY2@

Marek Okniński