Firma eliminowana z przetargu musi wiedzieć, co nie spodobało się zamawiającemu

Przedsiębiorca ma prawo wiedzieć, co dokładnie w jego ofercie zostało zakwestionowane przez zamawiającego. Nie wystarczy wskazanie ogólnej niezgodności ze specyfikacją.

W przetargu na dostawę czytnika kaset radiologicznych wystartowały dwie firmy. Ta, której oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, zakwestionowała poprawność oferty konkurencji. Po ponownym sprawdzeniu zamawiający uznał, że zwycięzca przetargu rzeczywiście zaproponował rozwiązanie niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Dlatego też postanowił odrzucić tę ofertę.

Jednocześnie poinformował, że taką samą decyzję podjął w stosunku do następnej w kolejności i z powodu braku ważnych ofert postanowił unieważnić cały przetarg.

W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający nie podał konkretnego uzasadnienia faktycznego. Ograniczył się do ogólnego wskazania, że oferta nie jest zgodna z wymaganiami wskazanymi w "pozycji 7 specyfikacji". Wyszczególniono w niej kilka formatów i rozmiarów kaset, jakie powinien obsługiwać oferowany czytnik. Zamawiający nie sprecyzował, którego konkretnie z tych wymagań nie spełnia oferta sklasyfikowana na drugiej pozycji. Firma, która ją złożyła, odwołała się do Krajowej Izby Odwoławczej.

Skład orzekający nakazał powtórzyć ocenę ofert. Nie wypowiedział się co do tego, czy była ona zgodna ze specyfikacją, ale uznał, że uchybienia związane z samą czynnością odrzucenia oferty mogły mieć wpływ na wynik postępowania i dlatego odwołanie należy uwzględnić.

W uzasadnieniu przywołano art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.), zgodnie z którym "zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty jednocześnie zawiadamia o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne". W tej sprawie, obowiązek ten nie został spełniony.

Zamawiający nie podał bowiem podstaw faktycznych, które zdecydowały o odrzuceniu oferty. Nie można za takie uznać samego odesłania do jednej z pozycji specyfikacji. Już sam fakt, że pozycja ta wskazywała wiele różnych wymagań, oznacza, że wykonawca nie może mieć pewności, z którymi z nich nie zgadza się jego oferta.

Tym samym motywy jakimi kierował się zamawiający nie są zrozumiałe, a zawiadomienie nie pozwala ustalić na czym konkretnie zarzucana niezgodność oferty z danym fragmentem specyfikacji ma polegać.

Skład orzekający podkreślił, że naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie ma charakteru wyłącznie formalnego. Może mieć i przeważnie ma poważny wpływ na wynik przetargu.

Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i odpowiednie ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem takiej czynności.

Innymi słowy - nie znając konkretnych zastrzeżeń zamawiającego wykonawca nie może podjąć świadomej decyzji czy jest sens wnieść odwołanie do KIO. Nie ma szans na podniesienie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty, bo tych może się co najwyżej domyślać.

Jest to o tyle ważne, że zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. KIO nie ma prawa orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu. Przywołany art. 92 ust. 1 pkt 2, w zestawieniu z regulacjami dotyczącymi środków ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie, służy m.in. zapobieganiu takim sytuacjom, w których wykonawcy dowiadują się o stwierdzonych przez zamawiającego wadach w ich ofertach dopiero w ramach postępowania odwoławczego, ryzykując poniesienie jego kosztów.

KIO zwróciła uwagę, że wskazanie uzasadnienia faktycznego przez zamawiającego jest też istotne ze względu na samą podstawę do odrzucenia oferty, czyli art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Można przyjąć, że niezgodność oferty ze specyfikacją, o jakiej mowa w przepisie, polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający, albo też ewentualnie na niezgodnym ze specyfikacją sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.

Przepis będzie miał zastosowanie jedynie wówczas, gdy ewentualnych wątpliwości nie da się wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. lub też poprawić jako nieistotne błędy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

z 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1845/13

DGP PRZYPOMINA

Orzeczenia dotyczące odrzucania ofert

● wyrok z 19 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1334/13

● wyrok z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1358/13

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

KOMENTARZ EKSPERTA

Usunięcie wykonawcy nie może pozostawiać wątpliwości

@RY1@i02/2013/230/i02.2013.230.02300020b.803.jpg@RY2@

Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych

Zamawiający jest obowiązany do konkretyzacji podstaw faktycznych decyzji o odrzuceniu czy wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przyczyna, dla jakiej dochodzi do eliminacji wykonawcy z postępowania nie może pozostawać w sferze domysłów czy wątpliwości. Lakoniczne przywołanie przepisu ustawy, który stanowi podstawę odrzucenia, nie będzie uznane za wystarczające. Zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym w szczególności w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy, musi być kompletne i na jego podstawie wykonawca musi umieć ocenić w szczególności, czy decyzja zamawiającego jest uzasadniona. Warto podkreślić, że pełne uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu musi wynikać z treści zawiadomienia o tej czynności. Za bezskuteczne należy uznać przykładowo powoływanie się zamawiającego na fakt zastosowania wobec wykonawcy np. procedury wyjaśniania treści oferty, co miałoby stanowić sygnalizację zamiaru jej odrzucenia.