Gmina walczy przed sądem o unijne fundusze

Wyrok w rozpoczętym przed Sądem Okręgowym w Olsztynie procesie będzie ważny dla wszystkich jednostek korzystających bądź zamierzających korzystać z unijnego dofinansowania. Od jego rozstrzygnięcia będzie bowiem zależało, czy mogą stosować w przetargu rozliczenie ryczałtowe.

Niezbędne szczegóły

Pozew wytoczyła gmina Biskupiec, której odebrano prawie 1,4 mln zł dofinansowania na budowę kanalizacji deszczowej. Powód? Naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprzez żądanie, by wykonawcy dołączyli do ofert kosztorysy z dokładnymi wyliczeniami, mimo że zapłata miała nastąpić na podstawie ceny ryczałtowej.

- Zawierając umowę o dofinansowanie z Samorządem Województwa Warmińsko-Mazurskiego, przedstawiliśmy nasz kosztorys inwestorski. Później jednak nasze wyliczenia miały zostać skorygowane na podstawie ostatecznych cen zaproponowanych w zwycięskiej ofercie. Nie byłoby to możliwe na podstawie ogólnej, ryczałtowej ceny, dlatego zażądaliśmy od wykonawców przedstawienia szczegółowych wyliczeń, czyli kosztorysu - tłumaczy wójt Biskupca Kazimierz Tomaszewski.

W pozwie przeciwko samorządowi województwa gmina wprost napisała, że domaganie się kosztorysu nie było jej kaprysem, tylko wynikało ze wskazówek Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi (dotyczących zasad weryfikacji kosztów poniesionych na realizację projektu w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich 2007-2013).

- W przypadku gdy beneficjent zawarł z wykonawcą umowę ryczałtową, weryfikację kosztów należy przeprowadzić w oparciu o kosztorys ofertowy - wskazał resort w jednym ze swych pism.

- To zresztą nic nietypowego. Kosztorysów żądaliśmy także we wcześniejszych przetargach i nikt tego nigdy nie kwestionował - dodaje wójt Biskupca.

W tym konkretnym przetargu czterech z pięciu wykonawców nie dołączyło do swych ofert kosztorysów. Zostały więc odrzucone. Jako jedyną poprawną ofertę wybrano tę z najwyższą ceną. Prawdopodobnie to wzbudziło zastrzeżenia MRiRW, które zwróciło się do Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) o przeprowadzenie kontroli doraźnej. Jej wynik był niekorzystny dla Biskupca. UZP uznał bowiem, że przy rozliczeniu ryczałtowym gmina nie miała prawa żądać kosztorysu, a tym samym odrzucać ofert, w których zabrakło tych dokumentów. Z tego powodu odebrano jej całe dofinansowanie. Inwestycja została zrealizowana za pieniądze gminne.

- To dla nas olbrzymia kwota, 1/4 tego, co rocznie zbieramy z podatków - mówi Kazimierz Tomaszewski.

Dlatego też zdecydował się na skierowanie do sądu pozwu o zapłatę całej obiecanej sumy, czyli 1,4 mln zł wraz z odsetkami.

Treść oferty

Spór między stronami sprowadza się do tego, czy przy rozliczeniu ryczałtowym można żądać kosztorysu. Samorząd wojewódzki, chociaż wcześniej tego nie kwestionował, teraz powtarza za UZP, że nie jest to dopuszczalne.

W przedmiotowej sprawie kosztorys ofertowy z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz brak innych postanowień specyfikacji nie mógł zostać uznany za element treści oferty. Nie opisywał on bowiem w sposób wyczerpujący zakresu przyszłego świadczenia wykonawcy. Zakres ten wynikał z dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem, iż ryzyko realizacji pełnego zakresu prac zostało przerzucone na wykonawcę. To on będzie ponosił wszelkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również koszty prac nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej - przekonują prawnicy samorządu województwa w odpowiedzi na pozew.

Ich zdaniem to dowód na to, że zamawiający nie miał prawa wykluczyć z przetargu przedsiębiorców, którzy nie złożyli kosztorysów. Uwzględniając te argumenty, należałoby uznać, że skoro kosztorysy są wymagane przez instytucję decydującą o przyznaniu dofinansowania, a jednocześnie przy rozliczeniu ryczałtowym, nie można ich żądać od wykonawców w przetargu, to jedynym wyjściem jest zastosowanie rozliczenia kosztorysowego.

Niezbędne dokumenty

Gmina Biskupiec przekonuje jednak, że miała prawo żądać kosztorysu nawet przy rozliczeniu ryczałtowym. Po pierwsze, dlatego że bez tego nie rozliczyłaby dofinansowania. Ale nawet bez tego było to uzasadnione.

- Przewidzieliśmy płatność etapami, a bez kosztorysu nie wiedzielibyśmy, ile mamy zapłacić. Zakładaliśmy także możliwość robót zamiennych. A w tym przypadku także kosztorys jest niezbędny do ich wyceny - tłumaczy wójt Biskupca.

Pozwany samorząd w odpowiedzi przywołuje art. 25 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Zgodnie z nim zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Kosztorys zaś do nich nie należy.

Z tym z kolei nie zgadza się gmina Biskupiec.

Jednym z obligatoryjnych elementów specyfikacji jest, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p., opis sposobu obliczenia ceny - wskazuje w pozwie, zwracając uwagę, że ze względu na specyfikę i złożoność robót budowlanych zamawiający ma prawo wiedzieć, w jaki sposób wykonawca wycenił koszty poszczególnych prac.

Różne podejście

W odpowiedzi na pozew zawarte jest też bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które ma potwierdzać, że kosztorys nie może być wymagany przy rozliczeniu ryczałtowym. Te same wyroki, jak i poglądy doktryny były też przywoływane w wynikach kontroli UZP. Gmina zwraca jednak uwagę, że w 2011 r., w czasie organizowania przez nią przetargu, nie były one jeszcze znane.

Zamawiający nie mógł w dacie odrzucania oferty kierować się podlegającej w terminie późniejszym ewolucji poglądów, która dopiero w 2012 r. uległa skrystalizowaniu - podkreślono w pozwie.

Biskupiec nie zgadza się jednocześnie z tym, że orzecznictwo jest tu jednolite. Do pozwu dołączyła opinię sporządzoną na jej zlecenia przez dr. Krzysztofa Wąsowskiego z Uniwersytetu Warszawskiego.

- Na tle aktualnego orzecznictwa KIO rysuje się linia orzecznicza prowadząca do wniosku, że również przy ustalaniu wynagrodzenia w sposób ryczałtowy, jeśli specyfikacja zawiera wymóg załączenia do oferty kosztorysu ofertowego, należy badać, czy został on załączony, a wady w tym zakresie mogą stanowić podstawę do odrzucenia oferty - wyjaśnił ekspert.

Proces, mający istotne znaczenie dla gmin, odroczono do 30 października. Wtedy ma zostać przesłuchany wójt Biskupca (sygn. akt I Ca 261/13).

Od wyroku zależy stosowanie w przetargach rozliczenia ryczałtowego

@RY1@i02/2013/196/i02.2013.196.18300060b.804.jpg@RY2@

Dwie metody rozliczenia z wykonawcą

Sławomir Wikariak

 slawomir.wikariak@infor.pl