Przedsiębiorca musi wiedzieć, dlaczego eliminuje się go z przetargu

Organizator przetargu ma obowiązek wskazać nie tylko podstawę prawną, ale i faktyczne przyczyny odrzucenia oferty.

W przetargu na przebudowę przejazdów kolejowych pod kątem zwiększenia na nich bezpieczeństwa doszło do nietypowej sytuacji. Zamawiający poinformował dwie firmy, że odrzuca ich oferty z powodu popełnienia przez nie czynu nieuczciwej konkurencji.

W pismach skierowanych do wykonawców wskazał jeszcze podstawę prawną - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.). Dodatkowo oznajmił, że dowody świadczące jednoznacznie o dopuszczeniu się czynów nieuczciwej konkurencji wynikają z pisma otrzymanego od jednego z organów administracji publicznej. Nie może go jednak udostępnić, gdyż pismo to opatrzono klauzulą poufności.

Po odrzuceniu tych dwóch ofert w przetargu nie zostały już żadne inne, dlatego zamawiający unieważnił postępowanie. Od decyzji tych odwołali się do Krajowej Izby Odwoławczej obydwaj przedsiębiorcy.

Podkreślali, że nie są w stanie ustosunkować się do postawionych im zarzutów, gdyż nie wiedzą, o co chodzi.

Tym bardziej, że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) określa wiele zachowań, które mogą zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.

Z pisma zamawiającego, poza ogólnym zarzutem, nie wynika zaś, jakiego konkretnie czynu i w jaki sposób mieli się dopuścić przedsiębiorcy. W tej sytuacji obrona przed zarzutami jest niemożliwa.

Decyzja o odrzuceniu ofert powinna być uzasadniona. Zamawiający zaniechał zaś tego, powołując się jedynie na bliżej niesprecyzowane pismo i wskazując samą podstawę prawną, czyli art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Tymczasem, jak wynika z art. 92 ust. 1 pkt 2, powiadamiając o odrzuceniu ofert powinien podać nie tylko uzasadnienie prawne, ale również faktyczne swej decyzji.

W odwołaniach zarzucono zamawiającemu również naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1-3 p.z.p.). Zgodnie z tymi przepisami jawność może zostać ograniczona jedynie w przypadkach wskazanych w ustawie. Jednym z nich jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający, poza ogólnym stwierdzeniem, że dokument, na jaki się powołuje, ma klauzulę poufności, nie wskazał rzeczywistych podstaw do jego utajnienia.

KIO nakazała unieważnić odrzucenie obydwu ofert. Podkreśliła, że wykonawcy muszą wiedzieć, dlaczego odrzucono ich oferty.

Skład orzekający odwołał się do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z jej art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Takie czyny wskazano w ust. 2 tego artykułu, doprecyzowując ich znamiona w art. 5-17 d wskazanej ustawy.

Tym samym zamawiający stwierdzając, że konkretne zachowanie danego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zobowiązany jest wskazać, jaki to jest czyn, względnie, gdy chodzi o czyn niestypizowany, ale który da się wywieść z klauzuli generalnej, na czym on polega.

KIO wskazała, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zarzut zostanie udowodniony i uzasadniony.

Zgodnie więc z zasadą wynikającą z art. 6 kodeksu cywilnego zamawiający powinien udowodnić okoliczności uzasadniające odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie przez wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji. Nie zrobił tego ani w decyzji o odrzuceniu ofert, ani podczas rozprawy. Tymczasem ciężar dowodu obciąża stronę, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne, w tym przypadku zamawiającego.

Izba podkreśliła, że wykonawcom należą się wyczerpujące wyjaśnienia, na jakich podstawach oparto decyzję o odrzuceniu ich ofert. Nie wystarczy wskazać sam przepis, trzeba stypizować czyn im zarzucany. Powołanie się na bliżej nieokreślony dokument pochodzący od bliżej nieokreślonego organu administracji publicznej nie wystarczy.

z 30 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1937/13, KIO 1938/13, KIO 1994/13, KIO 1995/13, KIO 1996/13, KIO 1997/13 (sprawy połączone)

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl