Powiązani przedsiębiorcy nie powinni rywalizować o zamówienie publiczne

@RY1@i02/2013/156/i02.2013.156.21500070b.802.jpg@RY2@

Od 20 lutego 2013 r., kiedy weszła w życie ostatnia nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.), wykonawcom startującym w przetargu doszedł nowy obowiązek. Do sterty standardowych dokumentów muszą teraz dołączać listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej (art. 26 ust. 2d p.z.p.). Jeśli zaś przedsiębiorstwo nie jest powiązane kapitałowo, to składa stosowne oświadczenie.

Obowiązek ten jest szczególnie uciążliwy dla globalnych grup. Lista ich powiązań czasem może liczyć sobie nawet setki pozycji. Jednak nawet małe grupy, składające się z kilku firm, nie mają lekkiego życia. Tym bardziej że przepisy są stosunkowo nowe i zarówno organizatorzy przetargów, jak i startujący w nich wykonawcy mają problemy z ich interpretacją.

Tylko jeden kontrolujący

O grupie kapitałowej mowa jest przede wszystkim w dwóch ustawach: z 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 330 z późn. zm.) oraz o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Przepisy p.z.p. odsyłają do tej drugiej. W niej więc należy szukać definicji grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 4 pkt 14 rozumie się przez nią "wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". Innymi słowy w grupie znajdują się zarówno firmy zależne, jak i ta dominująca.

Definicja nie odwołuje się do posiadania większości udziałów lub akcji, tylko do kontrolowania innych podmiotów przez jednego przedsiębiorcę. Najczęściej chodzi o większość w całkowitej liczbie głosów w organach jednostki zależnej lub prawo decydowania o jej działalności. Klasycznym przykładem grupy kapitałowej jest spółka akcyjna albo z o.o., która ma jedną bądź więcej spółek zależnych.

Nic straconego

Dla firmy startującej w przetargu najistotniejsze jest pytanie: co się stanie, jeśli popełni błąd w dołączonej do oferty (lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) liście powiązań kapitałowych? Albo wówczas, gdy złoży oświadczenie, że do żadnej grupy kapitałowej nie należy, chociaż w istocie jest inaczej.

Uspokajamy - zazwyczaj nie będzie to dyskwalifikować oferty. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 p.z.p. dokumenty te, jak i wszystkie inne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków, mogą zostać uzupełnione. Chociaż jest to oczywiste w kontekście całokształtu przepisów, to jednak ustawodawca wzmocnił swoją wolę, dopisując do art. 26 ust. 2d p.z.p. zdanie: "Przepisy ust. 3 i 4 stosuje się". Ustęp 3 mówi o uzupełnianiu dokumentów, ust. 4 o wyjaśnianiu ewentualnych niejasności.

Uzupełniane oświadczenie musi potwierdzać stan na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Data widniejąca na wykazie nie ma więc znaczenia. Dobrze jednak, by z jego treści wynikało, że lista oddaje powiązania kapitałowe aktualne na dzień składania ofert. Chociaż nawet jeśli tego nie zrobi, to zamawiający nie powinien automatycznie wykluczać go z przetargu. Wcześniej musi wezwać do wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu.

Z ORZECZNICTWA

"Data złożenia oświadczenia składanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu ma znaczenie drugorzędne. Przepis nie wymaga bowiem, aby dokumenty lub oświadczenia były wystawione nie później niż w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopuszczalnym jest zatem złożenie oświadczeń sporządzonych po tej dacie, jednakże koniecznym jest, aby na podstawie całokształtu okoliczności faktycznych móc ustalić, czy stan, o którym mowa w oświadczeniu, istniał również nie później niż w dacie upływu terminu składania wniosków".

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 768/13, KIO 769/13

Bez wpływu na wynik

Niektórzy zamawiający, a przede wszystkim konkurencyjni wykonawcy uważają, że złożenie nieprawdziwego oświadczenia o tym, że firma nie należy do grupy kapitałowej (albo też niepełnej listy powiązań) oznacza podanie nieprawdy, które dyskwalifikuje z przetargu. Muszą jednak pamiętać, że art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nakazuje wykluczanie jedynie tych, którzy "złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania".

W wyniku skarg prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, zgodnie z którą podanie w dokumentach nieprawdy nie oznacza automatycznego wykluczenia wykonawcy. Sankcję tę można zastosować tylko wtedy, gdy miało to służyć wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Co więcej, ten ostatni musi to udowodnić.

Z ORZECZNICTWA

"Art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Zdaniem sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd".

Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12

Można założyć, że jeśli w przetargu nie została złożona osobna oferta przez wykonawcę należącego do tej samej grupy kapitałowej, to podanie nieprawdziwych informacji nie będzie stanowić podstawy do wykluczenia. Co z tego bowiem, że wykonawca nie wskazał powiązanej ze sobą firmy w swoim wykazie? Jeśli ta nie złożyła oferty, to trudno mówić o celowej manipulacji wynikami przetargu. Nawet gdyby wykaz był pełen, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na ostateczny rezultat postępowania.

Z ORZECZNICTWA

"Wykonawcy składają oświadczenie o nieprzynależności do grupy kapitałowej lub listę podmiotów, o której mowa w art. 26 ust. 2d p.z.p., aby umożliwić zamawiającemu zbadanie, czy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. Przepis ten stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu. Sytuacja, o której mowa w tym przepisie, z pewnością się nie ziści. Wykonawca w załączonym do wyjaśnień oświadczeniu wskazał bowiem, że jest członkiem grupy kapitałowej, w skład której wchodzą: XXX sp. z o.o. w Warszawie i YYY sp. z o.o. w Warszawie (posiadająca 100 proc. udziałów w firmie XXX sp. z o.o.). Co istotne, żaden z wymienionych podmiotów nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w analizowanym postępowaniu. Zatem nie sposób wykazać choćby hipotetycznego wpływu niezgodnej z rzeczywistością informacji na wynik postępowania".

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 768/13, KIO 769/13

A co się stanie, jeśli powiązani kapitałowo przedsiębiorcy złożą odrębne oferty w tym samym przetargu? Najczęściej obydwaj zostaną z niego wykluczeni. Nakazuje to art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. Przepis ten pozostawia pewną furtkę, gdyż powala na wspólny start firm z jednej grupy, o ile wykażą one, że nie zachwieje to uczciwej konkurencji. Teoretycznie więc można sobie wyobrazić odrębne składanie przez nie ofert. W praktyce jednak jest to raczej niewykonalne. Szalenie trudno jest bowiem udowodnić, że powiązania nie zachwieją uczciwą konkurencją. Współpraca firm z jednej grupy wydaje się oczywista. Trudno sobie wyobrazić, by dwa przedsiębiorstwa należące do tego samego właściciela rywalizowały z sobą na takich samych warunkach jak z konkurencyjnymi wykonawcami.

Z mocy ustawy

Chociaż znowelizowane przepisy obowiązują już od kilku miesięcy, to część zamawiających nadal zapomina wpisywać wymagania dotyczące wykazu powiązań kapitałowych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pojawia się pytanie, czy wykonawcy - mimo braku wyraźnego żądania - są zobowiązani do złożenia list powiązań kapitałowych. Odpowiedź na nie zależy od wartości zamówienia. Jeśli osiąga ona próg unijny (130 tys., 200 tys. lub 5 mln euro, w zależności od rodzaju zamówienia i tego, kto go udziela), to przedsiębiorcy z mocy ustawy są zobowiązani składać takie listy.

Wynika to z art. 26 ust. 1 p.z.p. Przepis ten od progów unijnych nakazuje zamawiającym żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. A ponieważ obowiązek złożenia listy wynika wprost z ustawy, to nie może z tego żądania zrezygnować.

Z ORZECZNICTWA

"Złożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z mocy ustawy, to jest wprost z art. 26 ust. 2d ustawy, zgodnie z którym wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. (...) Nie jest prawdą, że ustawodawca pozostawił możliwość żądania takiego dokumentu uznaniu zamawiającego. Zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy zamawiający ma obowiązek w postępowaniach unijnych żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i może sformułować takie żądanie w postępowaniach krajowych".

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 762/13

Na koniec warto się zastanowić, jak powinna wyglądać lista podmiotów powiązanych. Przepisy nie dają żadnych wskazówek. Czy wystarczy podać same nazwy spółek należących do grupy? Z literalnego brzmienia regulacji mogłoby się wydawać, że tak. Jednak orzecznictwo wskazuje, że powinny to być dane w sposób jednoznaczny identyfikujące przedsiębiorcę. Jak wiadomo, pod tą samą firmą (nazwą) mogą w różnych miejscach Europy, a nawet świata, działać zupełnie inne podmioty. Dlatego też, aby uniknąć ewentualnych problemów, lepiej uszczegółowić informacje o powiązanych firmach, przynajmniej podając adres ich siedziby.

Z ORZECZNICTWA

"Wskazać należy, że nieuzasadnionym było żądanie odwołującego zawarte w treści odwołania, że lista wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej winna obejmować jedynie nazwy podmiotów. Art. 26 ust. 2d p.z.p., posługuje się pojęciem «lista podmiotów», nie określając bliżej danych, jakie winny być zawarte na tej liście. W ocenie izby danymi, które w wystarczający sposób pozwalają na identyfikację podmiotu, są jego nazwa i siedziba, i te dane winny znaleźć się na liście wykonawców wchodzących w skład grupy kapitałowej, o której mowa w art. 26 ust. 2d p.z.p.".

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 874/13

Po co wprowadzono te przepisy

Obowiązek wykazywania powiązań kapitałowych oraz wykluczania firm należących do tej samej grupy wprowadzono po to, by zapobiegać zmowom cenowym. Sytuacje, gdy dwie lub trzy firmy należące do jednego właściciela składały odrębne oferty, nie stanowiły bowiem rzadkości. Udowodnienie im czynu nieuczciwej konkurencji, który mógłby stanowić podstawę do wykluczenia, było zaś nadzwyczaj trudne, a czasem zwyczajnie niemożliwe. Nawet gdy wykazano, że np. ceny wszystkich pozycji w kosztorysach były z sobą skorelowane, a oferty sporządzono w niemal identyczny sposób, to nie zawsze stanowiło to dowód zmowy. Problem narastał, chociaż w ostatnich latach Krajowa Izba Odwoławcza coraz bardziej piętnowała takie sytuacje i coraz częściej dochodziła do wniosku, że zmowy wystarczy uprawdopodobnić, a nie trzeba udowadniać wprost.

Firmy stosowały różne mechanizmy. Najprostszy polegał na tym, że po prostu tak różnicowały ceny w ofertach, by zwiększać szanse na wygraną. Konkurencja mogła złożyć tylko jedną ofertę, a firmy działające w grupie np. trzy.

Stosowano jednak także bardziej wyrafinowane mechanizmy, które nie tylko zwiększały ich szanse na wygraną, lecz także pozwalały zawyżać ceny i maksymalizować zyski. Wystarczyło popełnić drobny błąd w tańszej ofercie. Jeśli się okazywało, że konkurencja zaoferowała wyższe ceny, to firma nie godziła się na poprawienie takiej omyłki, co oznaczało odrzucenie jej oferty. Zamawiający zaś, chcąc nie chcąc, musiał wybrać następną droższą, należącą do tej samej grupy.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl