Grupy kapitałowe: konkurencyjne oferty w jednym przetargu

Ustawa - Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia z udziału w przetargu wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.) złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Definicja i interpretacja

Ustawa z 29 lutego 2004 r., Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w art. 26 ust. 2d zobowiązuje zamawiającego do żądania od wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego przedłożenia wraz z wnioskiem o zakwalifikowanie do udziału w przetargu (np. przetargu ograniczonym) lub wraz ze składaną ofertą (np. w przypadku przetargu nieograniczonego) złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Sposób sformułowania normy zawartej w art. 26 ust. 2d oznacza, że informacja dotycząca grup kapitałowych musi zostać złożona w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jego wartość szacunkowa przekracza równowartość 14 tys. euro.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie określa definicji pojęcia grupa kapitałowa, w tym zakresie odsyłając do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod pojęciem grupy kapitałowej należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez innego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

Ta definicja niestety nie jest precyzyjna i pozwala na szerokie interpretowanie jej zapisów.

Biorąc pod uwagę cel wprowadzenia do ustawy p.z.p. przepisu zawartego w art. 26 ust. 2d, jakim było wyeliminowanie zmów wykonawców oraz utrudniania dostępu do rynku zamówień publicznych poprzez ograniczanie konkurencji, należy spodziewać się restrykcyjnego podejścia składów orzekających KIO do sytuacji złożenia dwóch ofert w jednym postępowaniu przez podmioty będące w grupie kapitałowej. Należy również liczyć się z szerokim rozumieniem definicji pojęcia grupy kapitałowej, jakiej zawarto w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, co w konsekwencji będzie powodować konieczność unikania składania konkurencyjnych ofert przez podmioty powiązane.

Wyrok ETS

W tym miejscu należy zaznaczyć, że złożenie dwóch ofert w jednym przetargu przez dwa podmioty będące w grupie kapitałowej nie jest zabronione przepisami p.z.p. Wynika to z dyrektyw, które dopuszczają możliwość złożenia konkurencyjnych ofert w jednym postępowaniu przez wykonawców będących w grupie kapitałowej.

W wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z 19 maja 2009 r. w sprawie Assitur (C-538/07) wskazano, iż grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swojej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny. W uzasadnieniu sędziowie ETS jednoznacznie podkreślili, iż zasadnicze pozbawienie powiązanych z sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym.

Składając oferty konkurencyjne w jednym przetargu, przedsiębiorcy będący w tej samej grupie kapitałowej muszą jednak wykazać, po otrzymaniu wezwania od zamawiającego (które zamawiający zobowiązany jest wysłać na mocy przepisów p.z.p.), że istniejące pomiędzy podmiotami powiązania nie prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji pomiędzy wszystkimi wykonawcami uczestniczącymi w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Indywidualne oceny

Ze względu na stosunkowo krótki okres obowiązywania wskazanego przepisu w p.z.p. nie ustalona została argumentacja, która umożliwiałaby zapewnienie, że udzielane wyjaśnienia zostaną przyjęte przez zamawiającego jako wystarczające do uznania za możliwe dopuszczenie do oceny dwóch odrębnych ofert złożonych przez podmioty będące w grupie kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Wydaje się, że taki dowód będzie wymagał indywidualnego podejścia do każdego przypadku, przy uwzględnieniu konkretnego stanu faktycznego związanego z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.

Dodatkowo wskazać należy na ryzyko związane z różnym odbiorem wyjaśnień przez poszczególnych zamawiających, tzn. w jednym przypadku mogą one zostać uznane za wystarczające, a w przypadku innego zamawiającego prowadzić jednak do wykluczenia wykonawców składających odrębne oferty pomimo działania w ramach jednej grupy kapitałowej.

W konsekwencji należy liczyć się, w sposób statystycznie istotny, z wykluczaniem wykonawców będących w jednej grupie kapitałowej, a składających odrębne oferty, przez większość zamawiających. Od decyzji zamawiającego przysługuje wniesienie odwołania do KIO. W przypadku oddalenia odwołania obie oferty zostaną wykluczone, bez względu na ich korzystne warunki realizacji zamówienia.

Katarzyna Pazdyka