Podwykonawcy bardziej chronieni

Ubiegłoroczne problemy związane z realizacją dużych inwestycji infrastrukturalnych oraz opinie organizacji zrzeszające małych i średnich przedsiębiorców skłoniły rząd do opracowania projektu zmian ustawy Prawo zamówień publicznych w szczególności w zakresie:

1) wzmocnienia bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych,

2) wyboru wykonawców mających odpowiedni potencjał do realizacji zamówień publicznych,

3) ograniczenia ryzyka pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówień publicznych,

4) zapewnienia odpowiedniej jakości realizacji zamówień publicznych, przez powierzanie ich podwykonawcom dającym gwarancję prawidłowego wykonania podzlecanych robót.

Proponowane rozwiązania w sposób kompleksowy powinny przyczynić się do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych.

Definicja umowy

Rządowy projekt nowelizacja wprowadza do ustawy Prawo zamówień publicznych definicję pojęcia umowy o podwykonawstwo, przez którą należy rozumieć pisemną umowę

o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawieraną pomiędzy wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

W związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania, przez zamawiającego. W świetle projektowanej definicji, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia.

Kwalifikacje i nazwa

Istotnym elementem projektowanej nowelizacji ustawy PZP jest nadanie zamawiającemu prawa do określania w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w przypadku zamówień na roboty budowlane warunków dotyczących podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, będącego stroną umowy o podwykonawstwo.

Postulowana zmiana ma doprowadzić do podniesienia kwalifikacji podwykonawców robót budowlanych i zapewnić zamawiającemu zwiększenie gwarancji należytego wykonania zamówienia publicznego.

Wraca prawo żądania wskazania nazwy podwykonawcy. Jedna z uprzednich nowelizacji ustawy PZP zniosła prawo do żądania przez zamawiającego aby wykonawca w składanej ofercie miał obowiązek wskazać nazwę podwykonawcy zamówienia publicznego.

Obecnie zgodnie z postanowieniem art. 25 dyrektywy klasycznej oraz postanowieniem art. 37 dyrektywy sektorowej, a także w celu umożliwienia zamawiającemu uzyskania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiedzy na temat zamierzeń wykonawców w zakresie posłużenia się podwykonawstwem w celu realizacji uzyskanego zamówienia publicznego, proponuje się przyznanie zamawiającym uprawnienia do żądania od wykonawców, by przedstawili w ofercie informacje na temat części zamówienia, którą zamierzają powierzyć podwykonawcom oraz podali nazwy (firmy) proponowanych podwykonawców.

Wskazując nazwę podwykonawcy wykonawca składający ofertę przetargową będzie miał jednak prawo (uprzednio nie przewidziane w przepisach) dokonać modyfikacji złożonych w postępowaniu deklaracji odnośnie do podwykonawstwa poprzez: (1) wskazanie innych podwykonawców, (2) rezygnację z podwykonawców, (3) wskazanie innego zakresu podwykonawstwa albo (4) wykonanie zamówienia przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa.

Zmiana zakresu podwykonawstwa nie będzie mogła dotyczyć części zamówienia zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę.

Płynność finansowa

Aktualnie coraz częściej występują przypadki nieuregulowania lub nieterminowego uregulowania należności za świadczenia wykonane przy realizacji, zamówienia publicznego na roboty budowlane przez podmioty biorące udział w tej realizacji nie mające statusu wykonawcy. Sytuacja ta, prowadząca do zatorów płatniczych, często dotyczy wypłacania wynagrodzeń małym i średnim przedsiębiorcom przez głównych wykonawców, co w skrajnych przypadkach prowadzić może do upadłości lub likwidacji firm z sektora MSP. Powtarzające się tego rodzaju sytuacje zniechęcają przedsiębiorców do brania udziału w zamówieniach publicznych, co negatywnie wpływa na konkurencyjność, tym samym na cenę oraz jakość udzielanych i zrealizowanych zamówień publicznych (patrz uzasadnienie do nowelizacji ustawy PZP).

Projekt nowelizacji zakłada szereg różnych rozwiązań systemowych. W celu zapewnienia płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia na roboty budowlane, zwiększenia częstotliwości wypłacanego im wynagrodzenia oraz zapewnienia tym podmiotom gwarancji terminowej i pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace, proponuje się, aby w przypadku umów z terminem wykonania robót budowlanych przekraczającym 12 miesięcy, zamawiający:

1) płacił wynagrodzenie w częściach, a warunkiem zapłaty za zgłoszone do odbioru roboty było przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji zgłoszonych do odbioru robót budowlanych;

2) w przypadkach, gdy całość wynagrodzenia jest uiszczana po wykonaniu robót, udzielał zaliczek, przy czym udzielenie kolejnych zaliczek byłoby uzależnione od przedstawienia dowodów rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.

W przypadku wypłaty wynagrodzenia w ratach, zamawiający będzie mógł wskazać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za roboty budowlane, przy czym nie będzie ona mogła wynosić więcej niż 10 proc. wynagrodzenia wykonawcy. Kwota ta będzie mogła służyć do bezpośredniego zaspokojenia roszczeń podwykonawców oraz dalszych podwykonawców z tytułu wymagalnego wynagrodzenia, które nie zostało uiszczone.

Warto wskazać, że zamawiający uzyska prawo dokonania bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, którzy zawarli zaakceptowane przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, lub którzy zawarli przedłożone zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane, podwykonawcę takiego zamówienia lub dalszego podwykonawcę.

Możliwość wypłaty wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcy będzie dotyczyć wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub po przedłożeniu zamawiającemu potwierdzonego za zgodność z oryginałem, przez przedkładającego, odpisu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zamawiający potrąci kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Natomiast bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie bez odsetek należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

Zakres umowy

Przygotowana przez rząd nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych określa również zakres postanowień jakie muszą być określone w umowie o wykonanie robót budowlanych. Projekt zakłada między innymi, że zamawiający w treści wzoru umowy zobowiązany będzie zamieścić w szczególności postanowienia dotyczące:

1) obowiązku przedkładania, przez wykonawcę, zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz potwierdzonego za zgodność z oryginałem, przez przedkładającego, odpisu zawartej umowy

o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian;

2) wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy

o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i do projektu jej zmiany, lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian;

3) obowiązku przedkładania, przez wykonawcę, zamawiającemu potwierdzonych za zgodność z oryginałem, przez przedkładającego, odpisów zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian;

4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;

6) zasad dotyczących zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;

7) sankcji, w szczególności wysokości kar umownych, z tytułu:

a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

b) nie przedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

c) nie przedłożenia potwierdzonego za zgodność z oryginałem, przez przedkładającego, odpisu umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Wypłata zaliczki

Możliwość wypłacania przez zamawiającego zaliczki na poczet wykonania zamówienia publicznego obowiązuje od 22 grudnia 2009 r. Przepisy zawarte w art. 151a ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczające możliwość wypłacenia zaliczki zostały wprowadzone między innymi w celu ułatwienia, zwłaszcza małym przedsiębiorcom, wykonywania zamówienia publicznego.

Decyzja o wypłaceniu zaliczki na poczet wykonania zamówienia publicznego należy obecnie do kompetencji zamawiającego. Jednak jak pokazuje dotychczasowa praktyka stosowania normy zawartej w art. 151a ustawy Prawo zamówień publicznych z możliwości wypłacenia zaliczki korzysta stosunkowo niewielu zamawiających.

W związku z tym nowelizacja proponuje, aby przewidziane w obecnie obowiązującym przepisie art. 151a ust. 2 pkt 2 ustawy PZP uprawnienie zamawiającego do udzielania zaliczek stawało się obowiązkiem, w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę całości wynagrodzenia należnego wykonawcy, po wykonaniu całości robót budowlanych.

Jeżeli zamawiający będzie stosował wypłatę zaliczki w pierwszej kolejności powinien we wzorze umowy załączanym do specyfikacji istotnych warunków zamówienia określić na podstawie jakiego dokumentu, w jakim terminie i w jakiej wysokości zaliczka zostanie wypłacona.

Zamawiający przewidując możliwość wypłaty zaliczki na poczet wykonania zamówienia publicznego nie może zmusić wykonawcy do jej przyjęcia. Decyzja o przyjęciu zaliczki powinna być pozostawiona wykonawcy, który może ale nie musi skorzystać z tej formy finansowania realizacji zamówienia.

Zasadne dla usprawnienia procedury wypłacenia zaliczki jest wprowadzenie np. do wzoru formularza oferty, zapytanie adresowanego do wykonawcy składającego ofertę odnośnie jego zgody na przyjęcie zaliczki. Oczywiście brak takiej zgody nie może skutkować odrzuceniem oferty.

Zamawiający wypłacając zaliczkę na poczet wykonania zamówienia publicznego powinien w treści umowy zawrzeć klauzulę o zwrocie kwoty zaliczki w przypadku odstąpienia od umowy lub jej niewykonania z jakiejkolwiek przyczyny - w tym np. sytuacji określonych w art.145 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający powinien również żądać zwrotu kwoty zaliczki niezależnie od przysługujących mu kar umownych. Termin ewentualnego zwrotu zaliczki powinien być określony w postanowieniach zawieranej umowy.

Nowelizacja po jej uchwaleniu będzie obowiązywać w zakresie postępowań o zamówienie publiczne wszczętych od daty obowiązywania wprowadzonych zmian. Nowelizacja nie będzie mieć zastosowania do umów zawartych przed wejściem w życie ustawy oraz do umów zawartych w związku z rozstrzygnięciem przetargów wszczętych przed wejściem w życie przepisów nowelizacji.

Decyzja o przyjęciu zaliczki powinna być pozostawiona wykonawcy, który może ale nie musi skorzystać z tej formy finansowania realizacji zamówienia

Marek Okniński