Nowe zasady wykluczania wykonawców z postępowania

@RY1@i02/2013/132/i02.2013.132.08800100a.805.jpg@RY2@

Ustawa z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2012 r. poz. 1271) wprowadziła do ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.) zasadnicze zmiany w katalogu przesłanek wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiany te polegają na modyfikacji dotychczasowej przesłanki wykluczenia z powodu wyrządzenia szkody stwierdzonej prawomocnym orzeczeniem sądowym, doprecyzowaniu przesłanki wykluczenia z powodu wykonywania czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania w związku z wprowadzeniem dialogu technicznego, jak również dodaniu nowej przesłanki wykluczenia z powodu przynależności wykonawców do tej samej grupy kapitałowej.

Modyfikacja przy szkodzie

Dokonana ustawą nowelizującą modyfikacja art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. polega na wprowadzeniu progu wysokości szkody na co najmniej 5 proc. wartości realizowanego zamówienia oraz rozszerzeniu przesłanek wykluczenia o zobowiązanie do zapłaty kary umownej w wysokości nie mniejszej niż 5 proc. wartości realizowanego zamówienia.

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. tylko wyrządzenie szkody czy też zasądzony obowiązek zapłaty kary umownej, które są nie mniejsze niż 5 proc. wartości realizowanego zamówienia, są sankcjonowane wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu. Próg 5 proc. odnosi się do obydwu przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wyrządzenia szkody i obowiązku zapłaty kary umownej. Celem wprowadzenia progu 5 proc. jest wyeliminowanie sytuacji nakładania daleko idącej sankcji w postaci trzyletniego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego za nieistotne uchybienie zobowiązaniom. Chodzi też o zapewnienie, by sankcja wykluczania z postępowań na podstawie wymienionego przepisu była proporcjonalna w stosunku do niedopełnienia przez wykonawcę zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dialog techniczny nie dyskwalifikuje

W związku z wprowadzeniem do p.z.p. dialogu technicznego ustawodawca wyraźnie przesądził, że uczestnictwo wykonawcy w tym dialogu nie będzie skutkować koniecznością wykluczania go z udziału w postępowaniu. Wykonawca uczestniczący w dialogu technicznym przekazuje zamawiającemu informacje i udziela porad, które następnie mogą zostać wykorzystane przez zamawiającego przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji do opisu przedmiotu zamówienia, przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Wykonawca nie dokonuje jednak bezpośrednio tych czynności, gdyż są one przypisane zamawiającemu.

W jednej grupie

W art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. wprowadzono dla zamawiających, co do zasady, obowiązek wykluczania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.), złożą odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu. Wprowadzenie nowej przesłanki wykluczania z udziału w postępowaniu ma na celu zapobieganie negatywnym zjawiskom w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dzieje się tak, ponieważ przedsiębiorcy należący do tej samej grupy kapitałowej, jako uczestnicy jednego podmiotu gospodarczego, zazwyczaj z sobą nie konkurują.

Katalog nie jest zamknięty

Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do której przepisów odsyła art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p., grupę kapitałową stanowią wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę. Grupa kapitałowa składa się z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz przedsiębiorców od niego zależnych. Z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że przez przejęcie kontroli należy rozumieć wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Katalog sytuacji, w których dochodzi do przejęcia kontroli, nie jest katalogiem zamkniętym.

Ustalanie, kto z kim jest powiązany

W celu uzyskania przez zamawiającego wiedzy na temat powiązań kapitałowych pomiędzy wykonawcami wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, powinien złożyć listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Po analizie załączonej listy zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p., istniejących między przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy i biorącymi udział w tym samym postępowaniu. Chodzi o ustalenie, czy zachodzą przesłanki odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy zgodnie z przepisami p.z.p.

Konieczna wnikliwa analiza

Zamawiający jest zobligowany do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcy, który nie złożył listy. W art. 24b ust. 2 p.z.p. brak jest precyzyjnych wskazówek, jakie zachowania wykonawców w postępowaniu skutkować powinny odstąpieniem od obowiązku wykluczenia z udziału w postępowaniu. W związku z tym należy przyjąć, że zamawiający w konkretnych okolicznościach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego każdorazowo będzie oceniał wpływ powiązań z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy na zachowanie wykonawców w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.

Podkreślić należy, że dopiero ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu uzasadnić może wykluczenie z udziału w postępowaniu.

Grupy kapitałowe spółek mogą przybierać w obrocie prawnym różne formy i obierać odmienne cele, dlatego nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zwrócił na to uwagę Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura Milano).

Na konieczność przeprowadzenia wnikliwej analizy zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wskazał również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 grudnia 2012 r. (sprawa C-465/11, Forposta i ABC Direct Contact).

Z art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24b ust. 1 p.z.p wynika, że to na wykonawcach należących do tej samej grupy kapitałowej, którzy biorą udział w tym samym postępowaniu, spoczywa ciężar wykazania, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu. P.z.p. nie ogranicza możliwości przedkładania środków dowodowych w celu wykazania braku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do listy podmiotów oraz informacji o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej zastosowanie znajdzie regulacja art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., co wynika z odesłania zawartego w art. 26 ust. 2d zd. 2 p.z.p.

Od wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie omawianej przesłanki temu wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

WAŻNE

Ustawodawca wyraźnie przesądził, że uczestnictwo wykonawcy w tym dialogu nie będzie skutkowało koniecznością wykluczania go z udziału w postępowaniu

WAŻNE

Przez przejęcie kontroli należy rozumieć wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców

@RY1@i02/2013/132/i02.2013.132.08800100a.806.jpg@RY2@

Olga Starzyk radca prawny w departamencie prawnym UZP

Olga Starzyk

radca prawny w departamencie prawnym UZP