Kiedy upływa termin odwołania od nieudostępnienia dokumentów

Ustawa - Prawo zamówień publicznych daje wykonawcom możliwość wnoszenia odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej na zaniechanie po stronie zamawiającego, gdy ten nie udostępni zainteresowanemu przedsiębiorcy dokumentów innego oferenta, jeśli nie są one objęte tajemnicą.

Jawne czy tajne

W przypadku gdy wykonawca dokona zastrzeżenia dokumentów załączonych do oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ich udostępnienie jest możliwe po przeprowadzeniu przez zamawiającego badania, czy rzeczywiście zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). W konsekwencji jeżeli zamawiający pozostawi bez rozpatrzenia wezwanie wykonawcy zainteresowanego poznaniem treści oferty konkurencji, termin wniesienia odwołania na zaniechanie zamawiającego zaczyna swój bieg od daty poinformowania wykonawcy o sposobie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobne stanowisko zaprezentował skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wydając wyrok o sygn. akt: KIO 1188/12.

Zapoznanie się wykonawcy z jawną częścią oferty konkurencji nie oznacza automatycznie, że zaczyna swój bieg termin na wniesienie odwołania z powodu niedostarczenia pozostałych dokumentów załączonych do oferty.

Dla poparcia tej tezy wskazać należy na treść art. 180 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym odwołanie przysługuje na czynność zamawiającego dokonaną niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy.

Dostęp do informacji

Niewątpliwie nieudostępnienie dokumentów jednego wykonawcy, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, innemu zainteresowanemu wykonawcy powinno być kwalifikowane jako zaniechanie zamawiającego. Tym samym trzeba ustalić, kiedy po stronie zamawiającego powstał obowiązek udostępnienia oferty jednego wykonawcy innemu wykonawcy w takiej części, w jakiej nie stanowi ona tajemnicy przedsiębiorstwa.

Oferty są jawne (zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy) od chwili ich otwarcia. Jednakże sam ten fakt nie może być uznany za początek okresu, w którym zamawiający zaczyna pozostawać w zwłoce z udostępnieniem dokumentów uprawnienie utajnionych w sposób nieuprawniony, bowiem w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 2 ustawy (tj. zweryfikowania, czy ograniczenie dostępu do informacji znajduje uzasadnienie i oparcie w art. 8 ust. 3 ustawy) zamawiający ma obowiązek dokonać analizy informacji zastrzeżonych pod kątem spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dniu otwarcia oferty nie jest często w stanie takiej czynności dokonać. Najpierw bowiem należy ustalić, czy i jakie dokumenty zostały przez wykonawców zastrzeżone, ewentualnie zwrócić się o wyjaśnienia do wykonawców zastrzegających tajemnicę i ostatecznie podjąć decyzję o uznaniu zastrzeżenia za mające oparcie w treści art. 8 ust. 3 ustawy lub też nie i wówczas podjęciu decyzji co do udostępnienia informacji zastrzeżonej innym wykonawcom.

Obowiązek zamawiającego

Dopiero gdy zamawiający nie wykona tych czynności lub mimo ich wykonania nie dokonuje odtajnienia, można uznać, że pozostaje w zwłoce co do wykonania obowiązku udostępnienia informacji z art. 8 ust. 2 ustawy. Z tego też względu brak jest możliwości określenia jednolicie terminu na wniesienie odwołania na takie zaniechanie. Każdorazowo będzie to zależało od okoliczności wynikających z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza że zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy p.z.p. odwołanie na zaniechanie wnosi się w określonym terminie liczonym od chwili, kiedy odwołujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia. Może być bowiem tak, że zamawiający będzie w stanie samodzielnie zweryfikować zastrzeżone informacje i podjąć określone decyzje w dniu otwarcia ofert. Mogłoby się tak zdarzyć, gdyby np. wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie cenę i warunki płatności, a zamawiający ich nie odtajnia wbrew wyraźnemu brzmieniu art. 86 ust. 4 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy. Wówczas termin powinien być liczony od daty otwarcia ofert.

Może być też tak, że wykonawca zwraca się o udostępnienie oferty konkurencji, a zamawiający - odpowiadając na prośbę - wyraźnie wskazuje, że określonych dokumentów z oferty nie udostępni, uważając je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wówczas termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od daty odpowiedzi zamawiającego, gdyż wynika z niej, że zamawiający dokonał czynności weryfikacji (albo jej zaniechał) i nieprawidłowo przyjął, że określone dokumenty to tajemnica.

Czynność weryfikacji informacji może też być rozłożona w czasie i zwłokę będzie można liczyć od momentu zakończenia weryfikacji. Przejawem zakończenia takiej weryfikacji będzie także wybór oferty najkorzystniejszej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2765/12). Wobec tego racjonalnym działaniem wykonawcy będzie składanie do zamawiającego wniosków o wgląd w złożone oferty konkurencyjnych wykonawców niezwłocznie po otwarciu ofert.

W przypadku gdy zamawiający odmówi udostępnienia ofert, powołując się na zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, termin na wniesienie odwołania biegnie od daty przekazania odmowy udostępnienia zastrzeżonych dokumentów. Za niewłaściwy należy uznać pogląd, że termin biegnie od daty publicznego otwarcia ofert.

@RY1@i02/2013/101/i02.2013.101.21100010b.803.jpg@RY2@

Zapoznanie się wykonawcy z jawną częścią oferty konkurencji nie oznacza automatycznie, że zaczyna swój bieg termin na wniesienie odwołania z powodu niedostarczenia pozostałych dokumentów załączonych do oferty

Edyta Partyn