Termin odbioru robót budowlanych może być umowny

Określanie robót przez wykonawców w wykazie, który ma potwierdzać zdobyte doświadczenie, powinno obejmować datę ich rzeczywistego odbioru. Może się więc zdarzyć, że przez opóźnienia w pracach referencje będą wskazywać termin późniejszy, niż wynikałoby to z umowy.

Przetarg dotyczył dużej inwestycji - rozbudowy oczyszczalni ścieków. Zamawiający postawił warunek. Zgodnie z nim o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wcześniej wybudowali lub zmodernizowali co najmniej dwie oczyszczalnie o określonej przepustowości i wartości inwestycji.

Jedna z firm sama nie dysponowała wymaganym doświadczeniem, dlatego postanowiła odwołać się do zasobów zaprzyjaźnionego wykonawcy zagranicznego. Zdaniem zamawiającego przedstawiony wykaz zrealizowanych prac nie potwierdzał jednak spełniania warunków. Dlatego przedsiębiorcę wezwano do złożenia wyjaśnień, a także do uzupełnienia dokumentów. Odpowiedź, jaka nadeszła, nie usatysfakcjonowała organizatora przetargu. Zdecydował się on wykluczyć firmę z przetargu, ta zaś w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej zakwestionowała podstawę tej decyzji.

Istota sporu sprowadzała się do tego, jaką datę uznać za termin realizacji inwestycji. Zgodnie bowiem z par. 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817), wykaz składany na potwierdzenie spełniania warunków udziału ma zawierać roboty budowlane wykonane w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (tak samo jest w obowiązującym dzisiaj rozporządzeniu o tym samym tytule; Dz.U. z 2013 r. poz. 231).

Problem w tym, że przepisy rozporządzenia nie precyzują, jak liczyć ten termin. Ustawa - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.) definiuje roboty budowlane, odsyłając do ustawy - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623 z późn. zm.). Także i ta nie daje jednak odpowiedzi, kiedy następuje zakończenie roboty budowlanej, co jest kluczowe dla oceny, czy wykonano ją w ciągu ostatnich 5 lat.

Pewną wskazówką jest to, że do użytkowania obiektu budowlanego można przystąpić jedynie po zgłoszeniu zakończenia robót budowlanych i wydaniu przez właściwy organ pozwolenia (lub niezgłoszeniu sprzeciwu). Czynności te są jednak wykonywane po zakończeniu robót, a więc też nie mogą przesądzać o dacie.

Z tych względów skład orzekający doszedł do wniosku, że ani p.z.p., ani prawo budowlane nie definiują momentu wykonania robót budowlanych, czyli spełnienia świadczenia przez wykonawcę. Co więcej, odbiór przez zamawiającego należy do elementu świadczenia wzajemnego zamawiającego i nie musi być przesądzający dla przyjęcia, że wykonawca ukończył roboty budowlane, bo wprawdzie w myśl art. 488 par. 1 k.c. świadczenia wzajemne powinny być spełnione jednocześnie, ale jest to przepis o charakterze dyspozytywnym i strony mogą tę dyspozycję zmienić umową. Dlatego też o tym, kiedy doszło do wykonania robót budowlanych, muszą decydować każdorazowo okoliczności faktyczne i treść umowy zawartej z inwestorem.

Analizując tę sprawę, KIO przyznała, że zarówno w referencjach, jak i w protokole odbioru robót podana jest data 30 września 2007 r., co oznaczałoby, że inwestycje zrealizowano dawniej niż przed 5 laty. Niemniej jednak inne dokumenty przekonują, że w rzeczywistości nastąpiło to później. Z protokołu odbioru noszącego datę 31 stycznia 2008 r. wynika bowiem niezbicie, że 1 października 2007 r. inwestor dopatrzył się trudności w odbiorze, gdyż nie wszystkie zlecone przez niego prace zostały wykonane. Dlatego też data ostatniego protokołu odbioru powinna decydować o tym, kiedy roboty zostały zakończone.

Korzystna dla wykonawcy interpretacja nie pozwoliła jednak na uwzględnienie odwołania. Okazało się bowiem, że druga ze wskazanych inwestycji została wykonana wcześniej, niż twierdził to wykonawca. Z referencji wynikało, że procedura przejęcia robót prowadzona była od 10 stycznia 2008 r. do 22 lutego 2008 r. Wykonawca wskazywał drugą z tych dat jako moment zakończenia prac. KIO uznała zaś, że musiały być one zakończone już z chwilą rozpoczęcia procedury przejęcia. W tym dniu bowiem doszło do wykonania zobowiązania wzajemnego zamawiającego, czyli odbioru obiektu.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 marca 2013 r., sygn. akt KIO 442/13

Opracował Sławomir Wikariak