Spóźnione zarzuty w odwołaniu nie będą wzięte pod uwagę

Wykonawca, który uważa, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia są niezgodne z prawem albo też mogą wpłynąć na niewłaściwą ocenę ofert, powinien je zakwestionować przed złożeniem oferty. Zarzuty podniesione już po ocenie ofert nie będą bowiem mogły zostać uwzględnione.

Przetarg dotyczył dostawy paliwa do spółki zajmującej się transportem miejskim. O wyborze oferty decydowało jedno tylko kryterium - cena. Składało się na nią kilka czynników jednostkowych, takich jak średnia cena tygodniowa ze światowych notowań, opłata paliwowa, akcyza, premia paliwowa, marża i ewentualne upusty. Jednym z elementów, które wpływały na ostateczną wysokość ceny, była dopłata transportowa. Chodziło o koszty związane z dostarczeniem paliwa z terminalu wskazanego przez wykonawców w swych ofertach. Nie byli oni bowiem zobowiązani do dostarczania ich do bazy zamawiającego.

Dla ułatwienia do specyfikacji dołączona była tabela służąca do obliczania dopłaty transportowej. Wynikało z niej, że w pewnych widełkach (do 50 km) dopłata była taka sama. Innymi słowy różnica w odległości np. 30 km nie wpływałaby na wysokość ostatecznej ceny.

Dostawca, którego ofertę sklasyfikowano na drugiej pozycji, wniósł odwołanie. Przekonywał w nim, że zamawiający w niewłaściwy sposób obliczył cenę. Gdyby bowiem uwzględnił prawidłową dopłatę transportową, to jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu.

Główna część zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczyła odległości od terminali, z których miało być pobierane paliwo do bazy odwołującego. Ta ostatnia usytuowana była w Warszawie, każdy zaś ze wskazanych terminali - poza obrębem miasta. Tyle że ich odległość od bazy była różna. Otóż terminal firmy, która wygrała przetarg, leżał 34 km od Warszawy, tymczasem ten należący do odwołującego się konsorcjum tuż przy granicy i faktyczna odległość od miasta wynosi tak naprawę 10 m szerokości ulicy granicznej. Gdyby więc zamawiający prawidłowo obliczył dopłatę transportową, to oferta oceniona najwyżej powinna zostać sklasyfikowana na niższej pozycji. Zastosowana zaś przez niego metoda doprowadziła do nieporównywalności ofert.

Skład orzekający doszedł do wniosku, że nie może zbadać tego zarzutu merytorycznie. Został on bowiem podniesiony zbyt późno. O tym, jak ostatecznie będą liczone odległości (np. do 50 km, między 50 a 100 km), przesądzała specyfikacja, a konkretnie jej modyfikacja dokonana przez zamawiającego. Od daty przekazania tej modyfikacji biegł więc termin na wniesienie odwołania (w opisywanym przypadku było to 15 dni).

Wykonawca, nie zgłaszając zarzutów w tym terminie, de facto godził się na postanowienia specyfikacji, które stały się wiążące zarówno dla niego, jak i pozostałych wykonawców. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji uznaje się za zawity, a więc jego niedochowanie w praktyce oznacza rezygnację ze środków ochrony prawnej.

W uzasadnieniu podkreślono, że wykonawca jako profesjonalista ma obowiązek działania z należytą starannością, tak aby można było zrealizować zasadę szybkości i efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zapobiegać zbędnemu, a w niektórych wypadkach celowemu przedłużaniu procedur przetargowych. Byłoby to bowiem sprzeczne z interesem publicznym.

Odwołująca się firma przedstawiła szczegółowe wyliczenia, które miały przekonać KIO, że to ona złożyła korzystniejszą cenowo ofertę. Skład orzekający uznał jednak te dowody za bezprzedmiotowe, skoro w jego ocenie zarzuty tak naprawdę dotyczyły specyfikacji, a nie samego wyboru oferty.

W konsekwencji zarzut stawiany w odwołaniu, jako spóźniony nie został w ogóle rozpoznany.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 marca 2013 r., sygn. akt 444/13