Opcja i zamówienie uzupełniające w zamówieniach publicznych

Zastosowanie prawa opcji w zamówieniach publicznych nie wymaga zawarcia dodatkowej umowy, jak ma to miejsce w przypadku zamówień uzupełniających.

Dyrektywa klasyczna

Możliwość wprowadzenia prawa opcji do polskiego systemu zamówień publicznych wynika z Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi - tzw. dyrektywa klasyczna. Dyrektywa w art. 9 ust. 1 stanowi, że podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna bez VAT oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia. Na podstawie przepisu Dyrektywy klasycznej do ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzono tzw. prawo opcji. Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

Wynika z tego, że prawo opcji nie ma zastosowania do robót budowlanych. Odmiennie niż w przypadku zamówień uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast prawo opcji jest związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany jest w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy. Natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.

Prawo opcji nie może prowadzić do zmniejszenia przejrzystości zakresu udzielanego zamówienia publicznego. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający zagwarantować wykonawcy, pewną wielkość zapotrzebowania, która zostanie przez niego zakupiona. Ewentualne zwiększenie ponad określone minimum może stanowić właśnie opcję uzależnioną od decyzji zamawiającego.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) niedopuszczalna jest praktyka określenia przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. W wyroku KIO z 23 lipca 2010 r. (sygn. Akt: KIO/UZP 1447/10) skład orzekający uznał za niedopuszczalny taki sposób określania przedmiotu zamówienia, ponieważ nie spełnia on wymogów wyczerpującego i konkretnego opisania przedmiotu zamówienia.

Poziom zamówienia

Instytucja prawa opcji pozwala na precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie kalkulacji ceny składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty.

Prawo opcji nie powinno być utożsamiane z instytucją zamówień uzupełniających, jaka została przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamówienie uzupełniające dotyczy nabywania rzeczy lub usług związanych z zamówieniem podstawowym. Natomiast aby skorzystać z instytucji prawa opcji, zamawiający musi precyzyjnie określić przedmiot zamówienia, jaki zostanie w ramach opcji zlecony do wykonania wykonawcy wybranemu w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prawo opcji nie jest zatem w żadnym razie instytucją, która pozwala procentowo rozszerzać zakres zamówienia podstawowego. Zamawiający nie może traktować opcji jako rozwiązania formalno - prawnego umożliwiającego zrealizowanie zamówienia publicznego w zakresie wykraczającym po za opis zawarty w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Mając to na względzie, stwierdzić należy, że przewidując prawo opcji, zamawiający jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna, i zakresu, który jest poddany prawu opcji. W konsekwencji instytucja prawa opcji nie może zatem służyć do fikcyjnego zawężania zakresu przedmiotu zamówienia. Korzystając z prawa opcji, zamawiający ma możliwość zwiększenia zakresu zamówienia - nie ma prawa stosowania prawa opcji do zmniejszenia zakresu zamówienia.

W przypadku gdy zamawiający przewidzi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prawo opcji skorzystanie z niej nie wymaga zawierania dodatkowej umowy - jak ma to miejsce w przypadku zamówień uzupełniających. Opcja, tj. zasady jej realizacji, zakres itp. muszą być opisane w umowie podstawowej. Zmiany w zakresie opcji należy uznać za zmiany istotne, które na zasadzie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinny podobnie jak zmiany istotne odnoszące się do zakresu podstawowego udzielanego zamówienia, być jednoznaczne opisane w treści umowy o wykonanie zamówienia publicznego.

Zasadą jest, że wykonawca nie może domagać się dodatkowego wynagrodzenia lub odszkodowania, w przypadku gdy zamawiający nie skorzysta z opcji przewidzianej w umowie. Prawo opcji ma neutralny wpływ na obowiązek wykonania zakresu objętego zamówieniem podstawowym, do którego zakupu zadeklarował się zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamówienia uzupełniające

Wskazać jednocześnie należy, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ma możliwość skorzystania zarówno z prawa opcji, jak i z zamówień uzupełniających. Oba te rozwiązania formalno-prawne mają za cel umożliwić zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zrealizowanie jego potrzeb oraz umożliwiający dokonanie wyceny świadczeń oferowanych przez wykonawców.

Ustawa pozwala zatem na sporządzenie jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia przy jednoczesnej możliwości wkalkulowania pewnego marginesu na nieprzewidywane zmiany w jego zakresie lub wielkości.

Jednocześnie warto podkreślić, zgadzając się ze stanowiskiem wyrażonym przez Urząd Zamówień Publicznych w zakresie stosowania opcji, że instytucja prawa opcji różni się w sposób zasadniczy od zamówień uzupełniających. Prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia (na dostawy lub usługi) jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Natomiast zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową umowę, zawartą w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki.

W praktyce prawo opcji może być wykorzystane np. jako możliwość powiększenia czynności podlegających sprzątaniu ponad standardowo realizowane, zwiększenie wielkości dostaw (mebli, komputerów), wykup samochodów w przypadku gdy skończy się okres ich leasingu.

Prawo opcji nie może prowadzić do zmniejszenia przejrzystości zakresu udzielanego zamówienia publicznego. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi zagwarantować wielkość zapotrzebowania, która zostanie przez niego zakupiona

@RY1@i02/2013/086/i02.2013.086.21100010a.803.jpg@RY2@

Edyta Partyn