Zamawiający musi określić, jakich wyjaśnień się domaga

Żądając przedstawienia wyjaśnień, które mają przekonać, że cena nie jest zaniżona, zamawiający powinien doprecyzować, co powinny one zawierać. Nie może odrzucić oferty dlatego, że oczekiwał innych informacji, niż otrzymał, skoro nie postawił w tym zakresie wykonawcy specjalnych wymagań.

Przetarg dotyczył wyboru tzw. inżyniera kontraktu, który będzie pełnić nadzór inwestorski nad budową sali sportowej w zespole szkół ponadgimnazjalnych. Jego wartość szacunkową wyliczono na 148 tys. zł netto. Oferta złożona przez firmę później wykluczoną z przetargu opiewała na kwotę 87 tys. zł brutto. Kolejne mieściły się w przedziale od 115 tys. zł do 224 tys. zł brutto.

Zamawiający wezwał firmę, która złożyła najtańszą ofertę, do wyjaśnienia, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej p.z.p.). Ta w wyznaczonym terminie złożyła wymagane wyjaśnienia, ale nie przekonały one zamawiającego. Uznał, że oferta powinna zostać odrzucona. Z tego powodu zrezygnował z procedury uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w przetargu (art. 26 ust. 3 p.z.p.) i od razu wykluczył wykonawcę. Ten zakwestionował tę decyzję w odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej.

Skład orzekający uwzględnił odwołanie. Nakazał powtórzyć ocenę ofert i wezwać wykonawcę do uzupełnienia braków formalnych. Jego zdaniem nie było bowiem powodów do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.

Zamawiający swoją decyzję tłumaczył lakonicznością złożonych przez przedsiębiorcę wyjaśnień. Ten zaś ripostował, że tak samo ogólne było wezwanie organizatora przetargu. Nie wskazano w nim czynników, jakie powinny zostać uwzględnione w wyjaśnieniach. Te zaś, zdaniem wykonawcy, przedstawiały sporą liczbę okoliczności, które pozwoliły zredukować koszty (np. bliskość zaplecza kadrowego, zatrudnienie części personelu na podstawie umowy o pracę, koszty ogólne funkcjonowania, dysponowanie rozbudowanym zapleczem technicznym). Przyjmując same koszty dojazdów pracowników z następnej w kolejności firmy, należałoby uwzględnić dodatkowe 28 tys. zł, co w zasadzie konsumowałoby różnicę w cenach ofertowych.

KIO podkreśliła, że w postępowaniu odwoławczym obowiązują określone w art. 6 kodeksu cywilnego reguły dowodzenia, co oznacza, że ciężar dowodu spoczywa na twierdzącym. Jeśli zamawiający odrzuca ofertę po ocenie wyjaśnień otrzymanych na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., to winien wykazać przed izbą, że z treści wyjaśnień wynika zaoferowanie ceny rażąco niskiej.

Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 3 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub gdy ich ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Organizator przetargu przekonywał na rozprawie, że oczekiwał pozycji kosztorysowych poszczególnych grup kosztów. Tyle że oczekiwań tych w żaden sposób nie wyraził w wezwaniu do wyjaśnień. A skoro tak, to nie może czynić podstawą odrzucenia oferty zbyt wąskiego zakresu udzielonych wyjaśnień. Otrzymane przez niego wyjaśnienia były adekwatne do wezwania.

Zdaniem KIO wyjaśnienia w sposób satysfakcjonujący tłumaczyły, skąd wzięły się różnice w porównaniu z kolejnymi ofertami. Zwłaszcza informacja o pełnieniu nadzoru nad podobną inwestycją usytuowaną w bliskiej odległości od tej, jakiej dotyczyło zamówienie, może potwierdzać poprawność kalkulacji. Nadzór taki nie wymaga bowiem stałego pobytu na budowie, co oznacza, że ci sami pracownicy mogą kontrolować w tym samym czasie kilka różnych budów. A jeśli są one usytuowane w pobliżu siebie, to nie wiąże się to z dodatkowymi kosztami podróży.

Także niektóre inne elementy wyjaśnień działały na korzyść odwołującego się wykonawcy. Na przykład to, że jeden ze specjalistów jest jednocześnie wspólnikiem spółki jawnej i można przyjąć jego tłumaczenia, że jego wynagrodzenie zostanie wliczone do zysku firmy.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 marca 2013 r., sygn. akt 472/13