Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych

Prawo wprowadzania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zapisów umożliwiających aktywne kreowanie polityki zatrudnienia osób bezrobotnych przy wykonywaniu zamówień publicznych wprowadzone zostało do ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 26 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi gdzie określono, że "instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem, że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. Warunki rządzące realizacją zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć względów społecznych i środowiskowych".

Ważne kryteria

Warunki realizacji zamówienia zgodne są z dyrektywą, pod warunkiem że nie są one, bezpośrednio lub pośrednio, dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji zamówienia. Mogą one, w szczególności zachęcać do organizacji wewnętrznych szkoleń zawodowych, zatrudniania osób mających szczególne trudności z integracją a także zwalczania bezrobocia lub ochrony środowiska. Można na przykład ustanowić wymóg - odnoszący się do realizacji zamówienia - co do zatrudnienia osób długotrwale poszukujących pracy, co do przeprowadzenia szkoleń dla bezrobotnych lub młodocianych, co do przestrzegania postanowień Konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy (MOP), oraz co do zatrudnienia większej liczby osób niepełnosprawnych, niż przewiduje to ustawodawstwo krajowe.

Na podstawie zapisów Dyrektywy klasycznej wprowadzono do ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość stosowania tzw. klauzul społecznych. Wyrazem tego jest art. 29 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który pozwala między innymi określać wymagania zamawiającego dotyczące:

a) zatrudnienia osób:

● bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,

● niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,

● innych niż określone powyżej, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Wymagania związane z realizacją zamówienia, mogą odnosić się do zatrudnienia przez wykonawcę następujących grup:

● osób bezrobotnych - tj. zarejestrowanych we właściwym powiatowym urzędzie pracy,

● młodocianych w celu przygotowania zawodowego - co oznacza zgodnie z działem IX Kodeksu pracy - pracowników, którzy ukończyli 16 lat, a nie przekroczyli 18 lat i nie posiadają kwalifikacji zawodowych,

● osób niepełnosprawnych. Status niepełnosprawnego, określony jest posiadanym orzeczeniem o niepełnosprawności orzeczonym przez zespół do spraw orzekania o niepełnosprawności, lub orzeczeniem o całkowitej lub częściowej niezdolności do pracy przez lekarza orzecznika.

Uwarunkowania prawne

Należy wskazać, że istotą klauzul społecznych jest aby wykonawca zamówienia zatrudniał określone przez zamawiającego grupy osób do realizacji jego konkretnego zamówienia a nie żeby po prostu zatrudniał np. osoby niepełnosprawne. Przykładowo w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może przy uwzględnieniu specyfiki zamówienia określić wymóg zatrudniania przez wykonawcę przy jego realizacji np. co najmniej 50 proc. pracowników, którzy zostali zatrudnieni spośród osób o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym lub analogicznych przepisach państwa członkowskiego UE, w którym wykonawca ma miejsce zamieszkania albo siedzibę.

Ponieważ art. 29 ust. 4 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się również do przepisów państw członkowskich UE, zamawiający jest obowiązany również odwołać się, do wymagań określonych we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Oznacza to, że każdorazowo określenie przez zamawiającego warunków na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 1 powinno uwzględniać nie tylko polskie, ale i zagraniczne uwarunkowania prawne. W przypadku wymagań w zakresie polityki zatrudnieniowej w przypadku bezrobotnych, niepełnosprawnych lub osób, o którym mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym można odwołać się do pojęć "pracownika znajdującego się w niekorzystnej sytuacji" lub "pracownika niepełnosprawnego" w rozumieniu Rozporządzenia Komisji (WE) NR 800/2008 z 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych), Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 214 s. 3 z 9 sierpnia 2008 r.

Opis wymagań

Jeżeli zamawiający przewiduje wprowadzenie w ramach klauzul społecznych wymagań dotyczących zatrudniania osób zobowiązany jest dochować wymogów określonych w art. 36 ust. 2 pkt. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi zawierać;

● liczbę osób bezrobotnych, niepełnosprawnych, których zatrudnienie jest wymagane przez zamawiającego;

● okres wymaganego zatrudnienia osób bezrobotnych, niepełnosprawnych, których zatrudnienie jest wymagane przez zamawiającego; Okres wymagany przez zamawiającego nie może być dłuższy niż okres realizacji zamówienia;

● sposób dokumentowania zatrudnienia osób bezrobotnych, niepełnosprawnych, których zatrudnienie jest wymagane przez zamawiającego;

● uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia;

● sankcje z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie zatrudnienia;

Ponieważ zapis art. 36 ust. 2 pkt. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest katalogiem zamkniętym, zamawiający ma prawo w sposób elastyczny dookreślać wymogi stawiane wykonawcom w zakresie zatrudniania osób do realizacji przedmiotu zamówienia.

Przykładowo treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia może precyzować, iż:

● realizacja zamówienia powinna przewidywać zatrudnienie przy wykonywaniu zamówienia, co najmniej 5 osób bezrobotnych na podstawie skierowania powiatowego urzędu pracy,

● zatrudnienie przy realizacji zamówienia powinno trwać, do końca, upływu terminu realizacji zamówienia; w przypadku, rozwiązania stosunku pracy przez bezrobotnego lub przez pracodawcę przed zakończeniem tego okresu, wykonawca będzie obowiązany do zatrudnienia na to miejsce innego bezrobotnego,

● wykonawca, na etapie wykonywania zamówienia, przedstawia zamawiającemu zgłoszenia ofert pracy przedstawione powiatowemu urzędowi pracy; odpis skierowania bezrobotnych przez powiatowy urząd pracy do pracodawcy oraz umowy o prace,

● jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w akapicie poprzedzającym, przedstawia: zgłoszenie ofert pracy przedstawione odpowiedniemu organowi zajmującemu się realizacją zadań z zakresu rynku pracy w kraju pochodzenia wykonawcy lub w kraju, w którym wykonawca ma swoją siedzibę; odpis wystawionego przez ten organ dokumentu kierującego bezrobotnych do pracodawcy oraz umowę o pracę,

● zamawiający ma prawo w każdym czasie realizacji, zamówienia zwrócić się do wykonawcy o przedstawienie dokumentacji zatrudnienia skierowanych bezrobotnych, zaś wykonawca ma obowiązek przedstawić ją niezwłocznie zamawiającemu pod sankcją wypowiedzenia umowy,

● w przypadku niezatrudnieni przy realizacji zamówienia wymaganej przez zamawiającego liczby osób bezrobotnych, wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia kary umownej zamawiającemu, w wysokości iloczynu kwoty najniższego wynagrodzenia wraz z należnymi składkami na ubezpieczenie społeczne oraz liczby miesięcy w okresie realizacji zamówienia - za każdego niezatrudnionego bezrobotnego poniżej liczby wymaganej przez zamawiającego, chyba że wykonawca wykaże, że przedstawił zgłoszenie ofert pracy powiatowemu urzędowi pracy albo odpowiedniemu organowi zajmującemu się realizacją zadań z zakresu rynku pracy w państwie, w którym ten wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a nie zatrudnienie osób bezrobotnych nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie; za przyczynę nie leżącą po stronie wykonawcy będzie uznany w szczególności brak na obszarze, w którym jest realizowane zamówienie i w okresie jego realizacji, osób bezrobotnych zdolnych do wykonania zamówienia lub odmowa podjęcia pracy przez taką osobę bezrobotną.

Pozytywny element

W mojej ocenie klauzule społeczne w zamówieniach publicznych to pozytywny element dający możliwość wykorzystywania środków publicznych nie tylko na wykonanie przedmiotu zamówienia ale również skierowanie ich części na wsparcie aktywności zawodowej i powstanie nowych miejsc pracy. Ograniczony zakres stosowania przepisu art. 29 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez krajowych zamawiających wynika w dużej mierze z braku wiedzy i obawy przed nowym, nieznanym rozwiązaniem, które w sposób bezpośredni nie przekłada się na udzielane zamówienie.

Podkreślić jednak należy, że wprowadzenie odpowiednio sformułowanych zapisów w zakresie klauzul społecznych nie może stanowić podstawy do zakwestionowania działań podjętych przez zamawiającego a wykonawcom pozostaje spełnić określone w treści specyfikacji wymogi.

Katarzyna Pazdyka