W przetargu ograniczonym musi następować selekcja wykonawców

Zamawiający ma prawo decydować o tym, które firmy przejdą do drugiego etapu na podstawie wartości zrealizowanych przez nie wcześniej inwestycji. Nic nie stoi na przeszkodzie, by za każdy kolejny milion złotych wartości przyznawał dodatkowy punkt i nie określał żadnego górnego limitu.

Zamówienie dotyczyło dostawy i instalacji przełączników sieciowych. Między innymi ze względu na jego skomplikowany charakter urzędnicy zdecydowali się na przetarg ograniczony, a więc tryb dwuetapowy. O tym, kto zostanie ostatecznie zaproszony do składania ofert, miała decydować ocena spełniania warunku dotyczącego doświadczenia. Każda z firm musiała potwierdzić wcześniejsze wdrożenie rozwiązań sieciowych w minimum 200 lokalizacjach, o wartości inwestycji co najmniej 5 mln zł. Za każdy dodatkowy milion złotych firmy miały dostawać dodatkowy jeden punkt. Jeśli zaś zrealizowały więcej takich inwestycji (czyli o wartości 5 mln zł), to za każdą otrzymałyby pięć punktów. Przy czym znów obowiązywać miała zasada, że dodatkowy milion złotych to dodatkowy punkt. Do drugiego etapu przejść miało pięciu wykonawców.

Jedna z firm zainteresowanych tym zamówieniem zakwestionowała tak ukształtowany opis kwalifikacji, uznając go za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej domagała się zmiany treści ogłoszenia.

Wykonawca, który wniósł odwołanie, zwrócił uwagę na brak górnych limitów punktowych, a także na fakt, że oceniana ma być de facto jedynie wartość zrealizowanych wcześniej prac. Jego zdaniem doprowadzi to do sytuacji, że preferowani będą przedsiębiorcy, którzy wcześniej wykonali najdroższe zlecenia. To zaś oznaczać będzie, że wartość tych prac wielokrotnie przewyższy wartość zamówienia, którego dotyczy przetarg. Warunki są więc nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie zasady wynikającej z art. 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm., dalej: p.z.p.).

Skład orzekający nie zgodził się z tą argumentacją. Zauważył bowiem, że sam warunek, czyli wymagania przesądzające o tym, kto w ogóle ma szanse wystartować w przetargu, jest jak najbardziej adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Mówi on bowiem o wcześniejszej realizacji inwestycji o wartości 5 mln zł, podczas gdy wartość tego zamówienia oszacowano na sumę kilkakrotnie wyższą. Określona w art. 22 ust. 4 p.z.p. zasada proporcjonalności dotyczy tylko podstawowego warunku, a nie tego, co decyduje o ostatecznej punktacji.

Zamawiający musi mieć możliwość kwalifikacji wykonawców, gdyż wynika to z samej natury trybów dwuetapowych, w których do składania ofert zapraszana jest ograniczona liczba wykonawców. Oczywiste też jest, że podczas takiej oceny jedni wykonawcy będą lepiej spełniać warunki, inni gorzej.

Zdaniem KIO nic nie stoi na przeszkodzie, aby to wartość wykonanych prac decydowała o ocenie wykonawców. Co więcej, jest to nawet wskazane, gdyż ten element jest w pełni weryfikowalny.

Odwołująca się firma domagała się wprowadzenia górnego limitu 50 pkt. To jednak, zdaniem KIO, nie tylko nie może zostać narzucone zamawiającemu, ale wręcz niweczyłoby sens oceny spełniania warunku. Mogłoby się bowiem okazać, że wszyscy zainteresowani osiągnęliby górny pułap, a to oznaczałoby, że do drugiego etapu przechodziłaby większa grupa przedsiębiorców, niż określono to w ogłoszeniu.

Autorzy odwołania zwracali też uwagę, że uczciwa konkurencja zostanie zakłócona poprzez możliwość powoływania się na cudze doświadczenie. Skład orzekający zaznaczył w uzasadnieniu wyroku, że jednolita już dzisiaj linia orzecznicza sądów okręgowych w pełni akceptuje taką możliwość. Przy czym wykonawca chcący odwołać się do zasobów firmy trzeciej musi udowodnić, że rzeczywiście będzie mógł z nich skorzystać. Obowiązkiem zamawiającego jest zaś weryfikacja tych twierdzeń.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2678/12.